Uitspraak

G.R.No. 15123

HET HOF VAN JUSTITIE VAN SURINAME

In de zaak van

[appellant] ,
wonende in het [district],
appellant in kort geding,
gemachtigde: mr. M.A. Guman, advocaat,

tegen

DE STAAT SURINAME,
meer in het bijzonder het Ministerie van Sociale Zaken en Volkshuisvesting, rechtspersoon,
in rechte vertegenwoordigd wordende door de Procureur-Generaal bij het Hof van Justitie,
zetelend te Paramaribo,
geïntimeerde in kort geding,
gemachtigde: mr. M.G.A. Vos, advocaat,
inzake het hoger beroep van het door de Kantonrechter in het Eerste Kanton uitgesproken vonnis van 26 november 2015 (A.R.No. 13-4372) tussen appellant als eiser in kort geding in eerste aanleg en geïntimeerde als gedaagde in kort geding in eerste aanleg,
spreekt de Fungerend-President, in Naam van de Republiek, het navolgende vonnis uit.
Dit vonnis bouwt voort op het in deze zaak gewezen tussenvonnis op 16 maart 2018.

1. Het verdere procesverloop

1.1 Het verdere procesverloop blijkt uit de volgende stukken/handelingen:

• de processen-verbaal d.d. 06 april 2018, 01 juni 2018 en 06 juli 2018 van de gehouden comparitie van partijen;
• de conclusie tot uitlating na gehouden comparitie van partijen en overlegging bescheiden zijdens geïntimeerde, met producties overgelegd ter griffie van het Hof op 03 augustus 2018;
• de conclusie tot uitlating na gehouden comparitie van partijen en uitlating producties zijdens appellant, overgelegd ter griffie van het Hof op 19 oktober 2018;
• de rechtsdag voor de uitspraak die aanvankelijk was bepaald op 15 februari 2019, doch nader op heden.

2. De verdere beoordeling

2.1 Het Hof neemt over en volhardt bij al hetgeen in hoger genoemd tussenvonnis is overwogen.

2.2. De bij voormeld tussenvonnis gelaste comparitie van partijen is gehouden en vervolgens voor gesloten verklaard. Daarbij is appellant in persoon verschenen terwijl geïntimeerde slechts door haar advocaat vertegenwoordigd werd. Ondanks verleend uitstel zijn er geen vertegenwoordigers van geïntimeerde ter comparitie komen opdagen waardoor de verlangde inlichtingen niet konden worden ingewonnen en evenmin de mogelijkheden van een minnelijke regeling konden worden beproefd.

2.3 Appellant heeft als grief I aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen, daarbij voorbij gaand aan de door appellant overgelegde bescheiden, dat appellant niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij beschikt over een HBO-diploma, terwijl appellant zulks nimmer had beweerd. Appellant heeft gesteld dat hij een HBO-denkniveau heeft, hetgeen blijkt uit de door hem overgelegde producties en wordt zulks door geïntimeerde erkend. Appellant stelt dat de door geïntimeerde opgegeven vereisten geen wettelijke vereisten zijn, terwijl hij, appellant, over de vereiste kwaliteiten beschikt, blijkende zulks uit zijn staat van dienst. Ter adstructie legt appellant over een werkgeversverklaring door geïntimeerde afgegeven d.d. 14 mei 2015, waarin geïntimeerde zelf aangeeft dat appellant functioneert als stafmedewerker HBO (lees: op HBO niveau). Appellant voert aan dat zelfs het Hoofd Dienst Algemeen Maatschappelijk Zorg geen HBO- diploma bezit. Ter adstructie wordt een personeelsbestand met daarbij behorende opleidingsniveau overgelegd. Appellant beroept zich uitdrukkelijk op het gelijkheidsbeginsel.
2.3.1 Geïntimeerde heeft hiertegen aangevoerd dat het Fiso-systeem dat bij resolutie van 28 februari 2009, [ nummer 1] houdende vaststelling van de bezoldigingsreeks per beroepsgroep (S.B. 2009 no. 29) is ingegaan, als functievereisten casu quo wettelijke eisen van benoembaarheid stelt: opleiding: HBO maatschappelijk werk. Aangezien appellant niet beschikt over een HBO-diploma Maatschappelijk werk, voldoet appellant niet aan de wettelijke eisen van benoembaarheid en is een HBO-denkniveau hiervoor onvoldoende. Volgens geïntimeerde mag appellant beschikken over ruime ervaring of staat van dienst, doch beschikt hij daarmee nog niet over alle vereisten genoemd in de resolutie. Op grond hiervan concludeert geïntimeerde dat appellant niet stilzwijgend is benoemd in de functie van Onderhoofd Dienst Algemeen Maatschappelijke Zorg.
Volgens geïntimeerde geeft het door appellant overgelegde personeelsbestand een vertekend beeld, omdat ambtenaren die reeds te werk waren gesteld op de Dienst voornoemd en niet over een HBO-diploma beschikten, ingevolge de rechtszekerheid in hun bestaande functie zijn gebleven. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel gaat derhalve niet op.
2.3.2 Bij conclusie tot uitlating na gehouden comparitie van partijen, heeft geïntimeerde onder overlegging van de functiebeschrijving van de functie Onderhoofd Algemeen Maatschappelijk Zorg, aangevoerd dat de gestelde eisen voor benoeming in de functie zijn: een afgeronde HBO-opleidings- richting maatschappelijk werk, minimaal 2 jaar ervaring in een soortgelijke functie, management vaardigheden, integer en flexibel creatief. Gelet op de opleidingsvereisten voldoet appellant volgens geïntimeerde niet daaraan.
2.3.3 Appellant voert hiertegen aan dat het door geïntimeerde overgelegde bescheid nog steeds niet valt onder wettelijke vereisten voor benoembaarheid, terwijl het dateert van 17 november 2014 en dus niet van toepassing is op appellant, daar hij geacht wordt benoemd te zijn in de functie van Onderhoofd vanaf 21 juli 2010.

2.4 Appellant heeft als grief II aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte het verweer van geïntimeerde als zou het beroep op de artikelen 22 lid 5 PW niet opgaan, gegrond heeft geacht, terwijl geïntimeerde nimmer heeft kunnen aantonen welke wettelijke vereisten er zouden bestaan ten aanzien van de benoembaarheid van appellant in de functie en geïntimeerde zelf aangeeft dat appellant zijn taken als waarnemend hoofd altijd naar behoren heeft uitgevoerd. Volgens appellant zijn de wettelijke vereisten waarop geïntimeerde zich beroept, in strijd met de redelijkheid en billijkheid, getuige de beschikking van de Minister van Binnenlandse Zaken d.d. 05 augustus 2014 [nummer 2].
2.4.1 Geïntimeerde voert hiertegen aan dat hij ten bewijze van de benoembaarheidsvereisten niet alleen heeft verwezen naar de resolutie van 28 februari 2009, doch ook een document gewaarmerkt als productie 1 in het geding heeft gebracht, terwijl een enkele waarneming niet automatisch betekent dat hij over alle wettelijke vereisten beschikt en daarom in de functie is benoemd. Volgens geïntimeerde is appellant niet in het bezit van een HBO­opleiding Maatschappelijk Werk en beschikt ook niet over alle specifieke vaardigheden, zodat hij niet voldoet aan de vereisten genoemd in artikel 22 lid 5 van de Personeelswet.
Voorts voert geïntimeerde aan dat genoemde functie reeds enkele jaren is ingevuld.
Geïntimeerde voert aan dat appellant wel een waarnemingstoelage heeft ontvangen.
2.4.2 Appellant persisteert erbij dat er geen wettelijke vereisten voor voornoemde functie zijn vastgesteld, ook niet in de resolutie die slechts de bezoldigingsreeks behorende bij een functie aangeeft. Appellant ontkent een waarnemingstoelage te hebben ontvangen, hetgeen hij in eerste aanleg middels overlegging van een salarisslip heeft aangetoond. Dat genoemde functie reeds is ingevuld, doet niet af aan hetgeen wordt gevorderd.
2.4.3 Geïntimeerde persisteert dat appellant op grond van de resolutie niet in aanmerking is gekomen voor de benoeming, omdat hij niet over een HBO-diploma beschikt. Volgens geïntimeerde zijn de vereisten misschien niet expliciet opgesomd, doch blijken deze uit de staat functiebenoeming bezoldigingsreeks alsmede uit de artikelen in het besluit zelf. Geïntimeerde persisteert dat appellant wel een waarnemingstoelage heeft ontvangen.
Bij conclusie tot uitlating na gehouden comparitie van partijen heeft geïntimeerde onder overlegging van de beschikking d.d. 05 augustus 2014 [nummer 2] S.B. 2014 no. 92, aangevoerd dat de daarin bedoelde team van deskundigen die de test zou moeten afnemen, niet formeel is geïnstalleerd of benoemd, terwijl er nog geen ambtenaren op grond van voornoemde beschikking zijn benoemd.
2.4.4 Het Hof overweegt dat appellant oorspronkelijk heeft gevorderd om geïntimeerde te veroordelen hem te voorzien van een beschikking c.q. resolutie, inhoudende diens benoeming tot Onderhoofd Dienst Algemeen Maatschappelijk Zorg (AMZ) van het directoraat Algemeen Maatschappelijk Zorg van het Ministerie van Sociale Zaken en Volkshuisvesting met dienovereenkomstige aanpassing van zijn salaris en emolumenten te rekenen van 21 juli 2009. Appellant heeft zijn vordering nader uitgelegd, waarbij appellant uitdrukkelijk stelt dat hij niet vordert om benoemd te worden in bedoelde functie, omdat hij ingevolge artikel 22 lid 5 van de Personeelswet wordt geacht stilzwijgend benoemd te zijn in die functie vanaf 21 juli 2010.

2.5 Gelet op de nauwe samenhang tussen beide grieven, zal het Hof deze hieronder gezamenlijk bespreken.
Het Hof overweegt dat als niet weersproken in eerste aanleg het spoedeisend belang van appellant bij zijn vordering, aannemelijk is geworden, daarbij stellende dat hij belang heeft bij een onverwijlde voorziening bij voorraad, vanwege het feit dat het hem bekend is dat geïntimeerde doende is een derde te benoemen in de functie van Onderhoofd AMZ.
Naar het oordeel van het Hof duurt voornoemde omstandigheid nog voort, zodat appellant nog steeds belang heeft bij een onverwijlde voorziening bij voorraad, weshalve het spoedeisend belang van appellant nog steeds overeind staat.

2.6 Het Hof overweegt voorts ten aanzien van het standpunt van geïntimeerde in eerste aanleg als zou appellant zijn vordering moeten indienen bij het hof als ambtenarenrechter, dat nu appellant in eerste aanleg heeft gevorderd dat geïntimeerde hem voorziet van een beschikking c.q. resolutie inhoudende diens benoeming tot Onderhoofd Dienst AMZ met dienovereenkomstige aanpassing van zijn salaris en emolumenten te rekenen van 21 juli 2009 onder verbeurte van een dwangsom, het gevorderde naar het oordeel van het Hof geen betrekking heeft op een beslissing zoals opgesomd in artikel 79 lid 2 van de Personeelswet, zodat het Hof als ambtenarenrechter onbevoegd zou zijn om van de onderhavige vordering kennis te nemen.

2.7 Met betrekking tot de bevoegdheid van de kortgedingrechter om een definitieve beslissing in casu te geven, overweegt het Hof dat door de deformalisering van het kort geding de kortgedingrechter wel een definitieve beslissing kan geven indien naar aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid een dergelijke beslissing ook zou zijn gevolgd in een bodemprocedure.

2.8 Het Hof overweegt dat rechtens tussen partijen vaststaat dat appellant die ambtenaar is in de zin van de Personeelswet, geen HBO-diploma Maatschappelijk werk bezit. Eveneens staat tussen partijen vast dat appellant vanaf 21 juli 2009 heeft waargenomen in de functie van Onderhoofd Dienst AMZ, terwijI niet gebleken is dat het gaat om een niet ­definitief opengevallen functie. Als niet betwist staat tussen partijen vast dat appellant wel in staat is op HBO-niveau te functioneren. Tevens staat vast dat de functiebeschrijving voor bedoelde functie op 17 november 2014 is geformaliseerd, hoewel die reeds op 29 januari 2010 was opgesteld, terwijl aannemelijk is geworden dat zelfs het huidige Hoofd Dienst AMZ geen HBO-diploma heeft. Op grond hiervan overweegt het Hof dat de redelijkheid en billijkheid zich verzetten tegen de toepassing van genoemde functiebeschrijving c.q. vereisten voor benoembaarheid op appellant met terugwerkende kracht. Immers, geïntimeerde heeft zelf aangevoerd dat derden die niet in het bezit waren van een HBO-diploma, op grond van de rechtszekerheid in hun functies zijn gelaten. Voorts overweegt het Hof·dat hoewel geïntimeerde heeft aangevoerd dat reeds is voorzien in de functie voornoemd, zulks niet afdoet aan het door appellant gevorderde, omdat zijn vordering betreft de periode van zijn waarneming tot aan de benoeming van een ander in die functie. Aangezien geïntimeerde niet aannemelijk heeft kunnen maken dat appellant gedurende de periode dat hij heeft waargenomen een waarnemingstoelage heeft ontvangen, wordt het ervoor gehouden dat appellant over voornoemde periode geen waarnemingstoelage heeft ontvangen.
Met betrekking tot het beroep van geïntimeerde op de resolutie van 28 februari 2009, [nummer 1] ten aanzien van de wettelijke vereisten voor benoembaarheid in bedoelde functie, overweegt het Hof dat uit voornoemde resolutie zulks op geen enkele manier is gebleken, zodat het beroep faalt.

2.9 Op grond van het voren overwogene overweegt het Hof dat beide grieven opgaan, in dier voege dat appellant nimmer heeft gesteld dat hij over een HBO-diploma beschikt, terwijl dit vereiste niet-aannemelijk is geworden. Het vonnis waarvan beroep zal derhalve vernietigd worden. Nu vaststaat dat appellant vanaf 21 juli 2009 langer dan een jaar in een definitief opengevallen functie heeft waargenomen en aannemelijk is geworden dat hij ingevolge artikel 22 lid 5 van de Personeelswet voldoet aan de vereisten voor benoembaarheid in de waargenomen functie, zal de gevraagde voorziening alsnog worden toegestaan, in dier voege dat geïntimeerde zal worden veroordeeld om binnen twee (2) maanden na betekening van dit vonnis aan appellant af te geven een beschikking c.q. resolutie inhoudende de vaststelling van diens benoeming ingaande 22 juli 2010 in de functie van Onderhoofd van de Dienst AMZ van het Ministerie van Sociale Zaken en Volkshuisvesting onder toekenning van het aan die functie verbonden salaris met daarbij behorende emolumenten, onder verbeurte van een dwangsom van SRD 1.000 (een duizend Surinaamse Dollar) voor iedere dag dat geïntimeerde in gebreke blijft hieraan te voldoen, met dien verstande dat de te verbeuren dwangsom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zal worden gemaximeerd op het bedrag van SRD 250.000,- (tweehonderdvijftigduizend Surinaamse Dollar).
Aangezien er geen waarnemingstoelage is gevorderd over de periode van de waarneming gedurende een jaar, zal hieraan voorbij worden gegaan.

2.10 Geïntimeerde zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van appellant in beide instanties gevallen, zoals nader begroot in de beslissing.

3. De beslissing in Hoger Beroep

Het Hof

3.1 Vernietigt het vonnis van de kantonrechter in het Eerste Kanton in kort geding met A.R.No. 13-4372 gewezen tussen partijen op 26 november 2015, waarvan beroep.

OPNIEUW RECHTDOENDE

3.2 Veroordeelt geïntimeerde om binnen twee maanden na betekening van dit vonnis aan appellant af te geven een beschikking casu quo resolutie inhoudende diens benoeming ingaande 22 juli 2010 in de functie van Onderhoofd van de Dienst Algemeen Maatschappelijk Zorg van het directoraat Algemeen Maatschappelijk Zorg van het Ministerie van Sociale Zaken en Volkshuisvesting onder toekenning van het aan die functie verbonden salaris met daarbij behorende emolumenten, onder verbeurte van een dwangsom van SRD 1.000,- (een duizend Surinaamse Dollar) voor iedere dag dat geïntimeerde in gebreke blijft hieraan te voldoen, met dien verstande dat de te verbeuren dwangsom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zal worden gemaximeerd op het bedrag van SRD 250.000,- (tweehonderdvijftigduizend Surinaamse Dollar).

3.3 Veroordeelt geïntimeerde in de gedingkosten in beide instanties en tot aan deze uitspraak begroot op:
– in eerste aanleg SRD 420,– (vierhonderd en twintig Surinaamse Dollar);
– in hoger beroep SRD 275,– (tweehonderd vijf en zeventig Surinaamse Dollar).

3.4 Wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen door: mr. A. Charan, Fungerend-President, mr. S.M.M. Chu, Lid en mr. S.S. Nanhoe-Gangadin, Lid-Plaatsvervanger en door de Fungerend-President uitgesproken ter openbare terechtzitting van het Hof van Justitie van vrijdag 5 april 2019, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Berenstein, Fungerend-Griffier.

w.g. S.C. Berenstein w.g. A. Charan

Partijen, appellant vertegenwoordigd door advocaat mr. drs. M.S.H. Boedhoe namens mr. M.A. Guman, gemachtigde van appellant en geïntimeerde vertegenwoordigd door advocaat mr. A.M.S.J. Lo Tam Loi namens advocaat mr. M.G.A. Vos, gemachtigde van geïntimeerde, zijn bij de uitspraak ter terechtzitting verschenen.

Voor afschrift
De Griffier van het Hof van Justitie,
mr. M.E. van Genderen-Relyveld