Uitspraak

In naam van de Republiek

Kantongerecht in het Eerste Kanton
A.R. 10-0887
15 maart 2010

Vonnis in het kort geding in de zaak van:

[eiseres],
wonende te [district 1],
eiseres in kort geding,
gemachtigde: mr. S. Mangre, advocaat,

tegen

A. [gedaagde sub A], rechtspersoon,
gevestigd en kantoorhoudende te [district 1],
gemachtigde: mr. E.C.M. Hooplot, advocaat,
B. [gedaagde sub B],
wonende in [district 2],
proecederende in persoon,
C. [gedaagde sub C],
wonende in [district 3],
niet verschenen of vertegenwoordigd,
D. Chitoe, Diepak S.P., notaris,
kantoorhoudende te Paramaribo,
niet verschenen of vertegenwoordigd,
gedaagden in kort geding.

De kantonrechter in het eerste kanton heeft in naam van de Republiek het navolgende vonnis in kort geding uitgesproken.

1. Het verloop van het geding

1.1 Hiervan blijkt uit de volgende processtukken-handelingen:

– het verzoekschrift dat op 26 februari 2010 met producties is ingediend ter griffie;
– blijkens aantekening van de griffier heeft mr. E.C.M. Hooplot zich voor alle gedaagden gesteld;
– de conclusie van antwoord met producties zijdens gedaagde sub A;
– de conclusie van antwoord zijdens gedaagde sub B;
– de conclusie van repliek met overlegging van een productie;
– de conclusie van dupliek zijdens gedaagde sub A met overlegging van producties;
– de conclusie tot uitlating zijdens eiseres met overlegging van producties;
– de conclusie tot uitlating producties zijdens gedaagde sub A.

1.2 De uitspraak van het vonnis is bepaald op heden.

2. De feiten

2.1 Bij akte geldlening met hypotheekstelling op 31 oktober 2002 verleden ten overstaan van de alhier residerende notaris mr.drs. P. Bishoen heeft eiseres een perceel hypothecair verbonden tot zekerheid voor de terugbetaling van een door gedaagde sub B en zijn echtgenote bij gedaagde sub A aangegane lening van € 27.520,–.

2.2 Bij akte geldlening met hypotheekstelling op 20 november 2002 verleden ten overstaan van voormelde notaris mr.drs. P. Bishoen heeft eiseres hetzelfde perceel met een 2e hypotheek bezwaard tot zekerheid voor de terugbetaling van een door gedaagde sub B en zijn echtgenote bij gedaagde sub A aangegane lening van € 12.040,–.

2.3 Bij akte op 23 november 2005 verleden ten overstaan van de alhier residerende notaris mr. D.S.P. Chitoe heeft gedaagde sub B als gemachtigde van eiseres het eerder bedoeld perceel met een 3e hypotheek bezwaard tot zekerheid voor de terugbetaling van een door hem en zijn echtgenote bij gedaagde sub A aangegane lening van € 6.500,–. Deze hypotheek is ingeschreven in de registers van het Hypotheekkantoor op 28 november 2008 in register B [deel] onder [nummer].

2.4 Bij exploten van de deurwaarder H.B. Verwey d.d. 26 januari 2010 [nummers] zijn ten verzoeke van gedaagde sub A de grossen van voorschreven hypotheekakten aan eiseres en aan gedaagde sub B en zijn echtgenote betekend en zijn zij aangemaand om onmiddellijk te voldoen € 27.520,–., vermeerderd met de rente van 1% per maand vanaf 1 november 2002 (exploit [1]), € 12.040,–, vermeerderd met de rente van 1% per maand vanaf 21 november 2002 (exploit [2]) en € 27.520,–, vermeerderd met de rente vanaf 1 november 2002, alle bedragen onder aftrek van al hetgeen bereids mocht zijn voldaan en zijn eiseres en gedaagde sub B en zijn echtgenote door de deurwaarder, die geen betaling kreeg, aangezegd dat het onroerend goed in het openbaar zal worden verkocht op maandag 15 maart 2010 om 9.00 uur des voormiddags ten overstaan- en ten kantore van voormelde notaris mr. D.S.P. Chitoe.

3. Het gevorderde en de grondslag daarvan

3.1 Eiseres vordert:

a. stopzetting van de bij exploiten van de deurwaarder H.B. Verwey d.d 26 januari 2010 [nummers] aangezegde openbare verkoop, zulks op verbeurte van een dwangsom;
b. een verbod aan gedaagde sub A om opnieuw tot de openbare verkoop van het onroerend goed over te gaan totdat in een bodemprocedure over de rechtsgeldigheid van de hypotheekakten zal zijn beslist;
c. doorhaling van de hypotheek welke is ingeschreven in de openbare registers van het Hypotheekkantoor op 28 november 2005 in register B [deel] onder [nummer].
d. veroordeling van gedaagde sub A in alle kosten die betrekking hebben op de stopzetting van de aangezegde openbare verkoop.

3.2 Mede is gevorderd dat het vonnis bij voorraad uitvoerbaar wordt verklaard en dat de gedaagde in de kosten van de procedure wordt verwezen.

3.3 Eiseres heeft de navolgende stellingen aan haar vordering ten grondslag gelegd:

a. de hypotheekakten d.d. 31 oktober 2002 en 20 november 2002 zijn materieel vals omdat daarin hogere bedragen zijn vermeld dan in werkelijkheid zijn uitgekeerd;
b. de hypotheekakte van 23 november 2005 is nietig aangezien gedaagde sub B daarbij eiseres heeft vertegenwoordigd met gebruikmaking van een onderhandse akte die bovendien uitsluitend strekte tot de verkoop en levering van een onroerend goed.
c. in de hypotheekakten d.d. 31 oktober 2002 en 20 november 2002 hebben eiseres, gedaagde sub A en gedaagde sub B en diens echtgenote voor de uitvoering der akten domicilie gekozen ten kantore van notaris Bishoen zodat de openbare verkoop ten overstaan van notaris Chitoe in strijd met de akte en dus ongeoorloofd is.
d. in de akten van 31 oktober 2002 en 20 november 2002 is overeengekomen dat bij een eventuele veiling de hypotheeknemer gemachtigd is het verbondene in grondhuur aan de koper over te dragen, terwijl het verbonden onroerend goed een eigendomsperceel is.
e. bij de betekening van de grossen der hypotheekakten en de aanmaning tot betaling van het verschuldigde heeft gedaagde sub A geen saldo-opgave aan eiseres verstrekt.

3.4 Op het verweer van gedaagden sub A en B en op hetgeen partijen ter ondersteuning van hun standpunten nog hebben aangevoerd zal, indien nodig, in het hierna volgende worden ingegaan.

4. De beoordeling

4.1 Eiseres heeft het spoedeisend belang van haar vordering voldoende aannemelijk gemaakt met name blijkt zulks uit het feit dat de veiling van haar onroerend goed is aangezegd voor heden 15 maart 2010 om 9.00 uur.

4.2 Blijkens de aantekeningen van de griffier op de rol en op de kaft van dit dossier blijkt dat de rolvertegenwoordiger van de procesgemachtigde van gedaagde sub A zich op de zitting van 4 maart 2010 voor alle vier gedaagden heeft gesteld. Op grond hiervan is tegen geen der gedaagden, die allen volgens het voorschrift der wet zijn opgeroepen, verstek verleend. De procesgemachtigde van gedaagde sub A heeft ontkend dat hij zich voor de overige gedaagden heeft gesteld. Ten aanzien van gedaagde sub B heeft het probleem zich opgelost aangezien hij in persoon een conclusie van antwoord heeft genomen.De gedaagden sub C en D hebben zonder dat tegen hen verstek is verleend niet de gelegenheid gehad hun standpunt uiteen te zetten.

Zonder een schuldige aan te wijzen voor de gang van zaken constateert de kantonrechter dat de zaak procesrechtelijk niet juist is verlopen doch de kantonrechter constateert ook dat tegen de gedaagden sub C en D niets is gevorderd zodat eiseres in haar vordering tegen hen niet ontvankelijk verklaard zal worden hetgeen met zich meebrengt dat de processuele misslag niet relevant is en de kantonrechter daaraan geen consequenties zal verbinden.

4.3 De bewijskracht van notariële akten brengt dat met zich mee dat het daarin gerelateerde voor waar wordt aangenomen totdat het tegendeel is bewezen. De procedure in kort geding leent zich er niet voor eiseres thans met het bewijs te belasten van haar stelling dat in de akten gerelateerde bedragen niet overeenstemmen met hetgeen door gedaagde sub A aan gedaagde sub B is uitgekeerd zodat vooralsnog moet worden aangenomen dat de akten een juiste weergave zijn van wat als toen heeft plaatsgevonden.

4.4 Het passeren van de hypotheekakte van 23 november 2005 is geschied met gebruikmaking van een onderhandse verkoopvolmacht waardoor deze akte, als in strijd met artikel 1201 lid 2 BW, nietig is.Gedaagde sub A, dit erkennende, heeft echter aangevoerd dat eiseres de hypotheek heeft bekrachtigd door in het mede namens haar aangespannen geding bekend als A.R. 080160 deze hypotheek als volkomen rechtsgeldig te erkennen. De kantonrechter is van oordeel dat in het kader van de aan hem voorgelegde rechtsvraag onderscheid gemaakt dient te worden tussen vernietigbare en nietige rechtshandelingen. Algemeen is aanvaard dat een vernietigbare rechtshandeling achteraf kan worden bekrachtigd doch dat zulks in beginsel niet kan bij een nietige rechtshandeling.Overigens is de kantonrechter de mening toegedaan dat nu de nietigheid van de akte voortvloeit uit een vormverzuim een eventuele bekrachtiging zou moeten plaatsvinden met inachtname van de voorgeschreven vorm, in casu een notariële akte waarvan echter geen sprake is. Verder is de kantonrechter van oordeel dat eiseres voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij geen opdracht heeft gegeven tot het aanhangig maken van de procedure bekend onder A.R. 080160. Als gedaagde sub B in staat is buiten haar om met een onderhandse verkoopvolmacht hypotheek te vestigen op een haar in eigendom toebehorend onroerend goed is hij zeker ook in staat, met gebruikmaking van die volmacht, mede namens eiseres doch buiten haar om een proces te initiëren. Ook naar aanleiding hiervan kan eiseres niet geacht worden de rechtshandeling te hebben bekrachtigd.Op grond van het vorenstaande is onderdeel C van het petitum toewijsbaar nu te verwachten is dat in een bodemprocedure de nietigverklaring van de hypotheekakte d.d. 23 november 2005 zal worden uitgesproken.

4.5 De domiciliekeus in de hypotheekakten heeft slechts tot doel partijen zekerheid te verschaffen dat zij elkaar over en weer kunnen bereiken met betrekking tot zaken de hypotheek betreffende. Deze bepaling zegt niets omtrent de notaris ten overstaan van wie een eventuele executie mag plaatsvinden. Zeker nu eiseres, gedaagde sub A en gedaagde sub B ter terechtzitting zijn verschenen is niemand in zijn of haar belangen geschaad zodat notaris Chitoe wel bevoegd is de veiling te houden.

4.6 Het feit dat in de akten d.d. 31 oktober 2002 en 20 november 2002 staat vermeld dat de schuldeiser zal zijn gemachtigd het verbonden onroerend goed in grondhuur aan de koper over te dragen is naar het oordeel van de kantonrechter een verschrijving die niet tot nietigheid van de akte moet leiden. Uit de context der akte blijkt dat “het verbondene” niet anders kan zijn dan het op pagina 3 (tweede blad) van de akten omschreven onroerend goed en daaruit blijkt duidelijk dat het om een eigendomsperceel gaat. Ook dit verweer van eiseres tegen de veiling wordt verworpen.

4.7 De kantonrechter onderschrijft de opvatting van eiseres dat – volgens plaatselijk gebruik – bij de aanzegging tot de openbare verkoop ex artikel 1207 lid 2 BW een nauwkeurige saldo-opgave aan de schuldenaar/onderzetter dient te worden verstrekt zodat die in staat is zulks te verifiëren en eventueel daartegen op te komen en/of wegen te zoeken de schuld alsnog te voldoen. Deze eis acht de kantonrechter dermate belangrijk dat niet nakoming daarvan resulteert in het verlies van het recht gebruik te maken van het recht tot executie op grond van de gedane aankondiging tenzij kort voor de aanzegging de schuldeiser aan de schuldenaar en de onderzetter een saldo-opgave heeft verstrekt op grond waarvan deze zich te goeder trouw niet op het ontbreken daarvan kunnen beroepen.Gedaagde sub A heeft terzake aangevoerd dat hij op 30 september 2008 aan gedaagde sub B een saldo-opgave heeft verstrekt die deze ten blijke van instemming mede heeft ondertekend en dat de saldo-opgave in het vorig geding was overgelegd en dat eiseres het toen niet heeft betwist. De kantonrechter merkt op dat bedoelde saldo-opgave één jaar en vier maanden voor de aankondiging op 26 januari 2010 van de veiling aan de schuldenaar is verstrekt en dus niet als “up to date” kan worden aangemerkt.Bovendien heeft eiseres terecht aangevoerd dat de handtekening van gedaagde sub B onder de opgave haar niet bindt omdat nergens uit blijkt dat gedaagde sub B die akte als haar gemachtigde heeft ondertekend. Verder is niet gebleken dat door toedoen van eiseres bij gedaagde sub A de schijn is gewekt dat gedaagde sub B haar vertegenwoordigde met de hypotheek. Eiseres heeft de hypotheekakten van 31 oktober- en 20 november 2002 zelf ondertekend en de volmacht die zij op gedaagde sub B heeft uitgebracht heeft betrekking op de verkoop en levering van het onroerend goed.Ook het argument dat eiseres in het geding bekend als A.R. 080160 de saldo-opgave niet heeft betwist wordt door de kantonrechter verworpen omdat hij blijkens het onder punt 4.4 van dit vonnis overwogene meegaat met het standpunt van eiseres dat zij geen opdracht heeft gegeven tot het aanhangig maken van deze procedure en dus ook geen kennis draagt van in dat proces overgelegde stukken.Het feit dat gedaagde sub A bij dupliek een saldo-opgave heeft overgelegd acht de kantonrechter niet relevant aangezien eiseres onvoldoende tijd heeft gehad de opgave te evalueren, daarover met de schuldeiseres in onderhandeling te treden en middelen te zoeken om een eventueel saldo te voldoen.Op grond van het hier voren overwogene is onderdeel A van het gevorderde toewijsbaar.

4.8 Met betrekking tot onderdeel B van het gevorderde overweegt de kantonrechter dat eiseres zelf toegeeft dat zij bereid is de eventueel openstaande schuld aan te zuiveren na overlegging van een recente saldo-opgave (vide de laatste alinea van het 2e sustenu van de conclusie van repliek) zodat gedaagde sub A de gelegenheid moet hebben om, nadat de saldo-schuld is berekend en aan eiseres en gedaagde sub B is gepresenteerd, alsnog krachtens de grosse van de 1e hypotheek tot veiling over te gaan indien gedaagde sub B en eiseres in gebreke blijven dit saldo te voldoen. Het sub B gevorderde zal op grond hiervan worden geweigerd.

4.9 Nu het sub A gevorderde zal worden toegewezen spreekt het voor zich dat gedaagde sub A alle reeds door haar gemaakte kosten voor de veiling en nog te maken kosten voor de stopzetting daarvan voor haar rekening neemt waardoor eiseres geen belang heeft bij onderdeel D van het gevorderde.

4.10 Voor wat de in onderdeel A van het petitum gevorderde dwangsom betreft overweegt de kantonrechter dat overtreding van het bevel tot stopzetting van de veiling op een bepaalde dag te weten 15 maart 2010 geen voortdurende handeling is zodat een dwangsom die voortduurt en per dag moet worden gecalculeerd niet op zijn plaats is.

4.11 Gedaagde sub A zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden veroordeeld.

5. De beslissing in kort geding

5.1 Verklaart eiseres niet ontvankelijk in haar vordering tegen de gedaagden sub C en D.

5.2 Gelast de stopzetting van de bij exploiten van de deurwaarder H.B. Verwey d.d. 26 januari 2010 [nummers] aangekondigde veiling op 15 maart 2010 om 9.00 uur ten overstaan van de alhier residerende notaris mr. D.S.P. Chitoe.

5.3 Veroordeelt gedaagde sub A tot betaling van een dwangsom van SRD 20.000,– (twintigduizend Surinaamse Dollar) indien geen gevolg wordt gegeven aan het sub 5.2 van dit vonnis bepaalde.

5.4 Verklaart het vonnis voor wat betreft de onderdelen 5.2 en 5.3 uitvoerbaar bij voorraad.

5.5 Verwijst gedaagde sub A in de kosten van deze procedure aan de zijde van eiseres gevallen en tot aan deze uitspraak begroot op SRD 225,– (tweehonderdvijfentwintig Surinaamse Dollar).

5.6 Weigert het meer of anders gevorderde.

Aldus in kort geding gewezen en uitgesproken te Paramaribo ter openbare terechtzitting van maandag 15 maart 2010, door de kantonrechter in het eerste kanton, mr. R.G. Rodrigues , in tegenwoordigheid van de substituut-griffier, mr. L.J. van Bossé.