Uitspraak

HET KANTONGERECHT IN HET EERSTE KANTON
A.R. no. 170238
26 januari 2017

Vonnis in kort geding in de zaak van

A. [eiser a],
B. [eiser b],
C. De naamloze vennootschap Surishopping N.V.,
wonende c.q. gevestigd te Paramaribo,
eisers in kort geding,
gemachtigde: mr. S.R. Heijmans, advocaat,

tegen

De naamloze vennootschap Republic Bank (Suriname) n.v., vroeger geheten de RBC Royal Bank (Suriname), n.v.
gevestigd en kantoorhoudende te Paramaribo, gedaagde in kort geding,
gemachtigde: mr. H.R. Lim A Po Jr., advocaat.

De kantonrechter spreekt in Naam van de Republiek het hierna volgend vonnis uit.

1. Het procesverloop
1.1 Dit blijkt uit de volgende processtukken/proceshandelingen:
– het verzoekschrift met bijbehorende producties dat op 18 januari 2017 ter griffie der kantongerechten is ingediend;
– de conclusie van antwoord met producties;
– de conclusie van repliek met producties;
– de conclusie van dupliek met producties;
– de conclusie tot uitlating met productie zijdens eisers;
– de conclusie tot uitlating zijdens gedaagde.

1.2 De uitspraak van het vonnis is bepaald op heden.

2. De feiten
2.1 Bij exploot van deurwaarder S.W. Niekoop, d.d. 12 december 2016 no. 1693, heeft gedaagde aan eisers doen betekenen:
a. kopie saldo-opgave d.d. 9 november 2016;
b. de eerste grosse akte krediethypotheek d.d. 9 juli 2014, verleden ten overstaan van de kandidaat-notaris, mr. M. Boetius-Cadogan, waarnemende het kantoor van notaris, mr. D. Alexander;
c. de eerste grosse akte krediethypotheek d.d. 13 augustus 2014, verleden ten overstaan van notaris, mr. D. Alexander.

2.2 Bij voormeld exploot zijn eisers onder meer aangemaand om te betalen het bedrag groot US$ 1.366.199,64 zijnde de verschuldigde hoofdsom op 9 november 2016, te vermeerderen met de rente vanaf 10 november 2016 tot aan de dag der algehele voldoening. Bij gebreke waarvan tot openbare verkoop zal worden overgegaan van de in hypotheek gegeven onroerende goederen zoals omschreven in dat exploot.

2.3 De openbare verkoop is vastgesteld op 26 januari 2017 om 10.00 uur des voormiddags, en zal plaats vinden ten kantore van notaris mr. M.R. Sanrochman en mr. T.A. Jaipersaud-Badal.

3. De vordering, de grondslag daarvan en het verweer

3.1 Eisers vorderen bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad – zakelijk weergegeven –

Primair:
I. Het opleggen van een verbod aan gedaagde om over te gaan tot c.q. stopzetting van de openbare verkoop van een 8-tal in het petitum omschreven percelen;
II. veroordeling van gedaagde tot betaling van een dwangsom.

Subsidiair:
I. Het opleggen van een verbod aan gedaagde om over te gaan tot c.q. schorsing c.q. aanhouding van de openbare verkoop van een 8-tal in het petitum omschreven percelen;
II. Veroordeling van gedaagde tot betaling van een dwangsom.

3.2 Eisers hebben het volgende aan hun vordering ten grondslag gelegd.

De onroerende goederen vertegenwoordigen een (getaxeerde) waarde die ver boven de saldoschuld van eisers ligt. Met (gedeeltelijke) royement en willige verkoop van de onroerende goederen voor beide partijen kan een veel beter resultaat bereikt worden dan door de openbare verkoop van de onroerende goederen.

Naar de kantonrechter begrijpt beroepen eisers zich erop dat gedaagde gehouden is om mee te werken aan het voorgaande op grond van de “ongoing concern”zoals tussen hen en gedaagde werd afgesproken en de zorgplicht van gedaagde. Gedaagde dient uit hoofde van haar zorgplicht rekening te houden met de belangen van eisers.

Volgens eisers is het van belang dat gedaagde maatregelen neemt om het kredietrisico te beperken, doch dient gedaagde rekening te houden met de herstelmogelijkheden voor de onderneming. Eisers verwijzen daarbij naar een publicatie d.d. 26 maart 2015 van de (Nederlandse) Autoriteit Financiële Markten, waarin – zover van belang – is opgenomen dat de bank niet verplicht is om extra krediet te verstrekken, maar als dit bijdraagt aan een reeële kans op herstel, dit wel in gezamenlijk belang van bank en klant kan zijn.

Volgens eiseres heeft gedaagde onvoldoende rekening gehouden met de belangen van eisers, en maakt zij misbruik van haar recht van parate executie. Zij, eisers, hebben in de afgelopen periode steeds weer aan gedaagde voorgehouden hoe en waardoor de achterstanden (buiten hun schuld om) zijn ontstaan en hoe de achterstanden weer ingelopen konden worden. Het is aan het handelen en/of nalaten van gedaagde te wijten dat de achterstanden van eisers op de verstrekte kredieten zijn blijven bestaan en zijn opgelopen.

Naar de kantonrechter begrijpt beroept eiser zich erop dat gedaagde de financiering heeft gedaan voor de aankoop van een deel van het “Bigapand” terwijl zij, gedaagde, had toegezegd ook van het resterende deel van voormelde pand de financiering te zullen doen indien de overige gerechtigden tot verkoop van het pand aan eisers wilden overgaan. Toen dat het geval was, heeft gedaagde het laten afweten en heeft dus geweigerd om veder te financieren. Eisers waren toen gebonden aan de eerder verstrekte lening (van US$ 447.120,=) waarop ook rente moest worden betaald, doch konden het pand niet exploiteren om inkomsten te genereren nu zij niet de volledige eigendom daarvan hadden.

Naast het voorgaande hadden eisers de toezegging van gedaagde om het royement van de hypotheek op het onroerend goed aan [weg 1] verkregen. Eisers hadden een serieuze koper voor het hiervoor vermelde onroerende goed voor het bedrag van US$ 500.000,=. Gedaagde heeft het toegezegde royement ingetrokken als gevolg waarvan het onroerende goed niet meer kon worden verkocht. Bovendien was het bedrag van US$ 500.000,= hoger dan de initiële hypothecaire dekking ad US$ 447.120,=. Met de inkomsten van de verkoop hadden eisers meer dan de helft van de openstaande schuld kunnen aflossen. Het is dus aan gedaagde zelf te wijten dat eisers de schuld niet heeft kunnen aflossen.

Op grond van het voorgaande is de aangezegde openbare verkoop onrechtmatig.

3.3 Gedaagde heeft verweer gevoerd. De kantonrechter komt zover nodig terug daarop in de beroeping.

4. De beoordeling
4.1 Het spoedeisend belang blijkt uit de stellingen en het gevorderde.

Formeel verweer
4.2 Gedaagde voert aan dat de vordering van eisers reeds is beslist in de zaak bekend onder AR no. 16-4739, en wel bij vonnis van de kantonrechter d.d. 20 oktober 2016. Volgens gedaagde handelen eisers in strijd met het “ne bis idem” beginsel.

4.2.1 De kantonrechter stelt voorop dat in geval in het opvolgende kort geding inhoudelijk dezelfde gronden worden aangevoerd om (nogmaals) hetzelfde te vorderen er sprake kan zijn van strijd met de goede procesorde en dus misbruik van het procesrecht.

In elk geval staat het de eiser vrij aan zijn (zelfde) vordering feiten en omstandigheden ten grondslag te leggen die bij de eerste of vorige in kort geding gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen, doordat zij zich eerst na de behandeling van die zaak in kort geding hebben voorgedaan. Met betrekking tot de stellingen die reeds in een eerder kort geding tussen dezelfde partijen naar voren gebracht hadden kunnen worden, maar niet naar voren zijn gebracht, geldt dat de rechter in kort geding in beginsel ook hierop acht moet slaan. Dit lijdt evenwel uitzondering wanneer de desbetreffende partij door pas in het tweede of volgende kort geding zich op deze stellingen te beroepen misbruik van procesrecht zou maken. Dat zal zich kunnen voordoen indien die in het eerste kort geding zonder redelijke grond zijn achtergehouden. Dit zal kunnen leiden tot het terzijde laten van die stellingen gezien het redelijk belang van de wederpartij dat ook daarop al destijds meteen zou worden beslist.

4.2.2 Anders dan gedaagde betoogt, is in de onderhavige vordering nimmer beslist. De zaak bekend onder AR nummer 16-4739 had betrekking op een openbare verkoop die plaatsvond op 20 oktober 2016 terwijl de onderhavige vordering zit op een stopzetting van de openbare verkoop die bepaald is op 26 januari 2017. Dat de openbare verkoop van 20 oktober 2016 om welke reden dan ook geen voortgang heeft gehad, doet aan het voorgaande niets af. Van misbruik van procesrecht kan reeds om deze reden geen sprake zijn.

4.3 Voorop staat dat gedaagde als hypotheekhouder in beginsel het recht toekomt om de percelen executoriaal te verkopen, indien eisers als hoofdelijke schuldenaars niet aan hun verplichtingen voldoen. Evenmin is in geschil dat gedaagde bij het uitoefenen van haar bevoegdheden op dit punt, dient te voldoen aan haar jegens haar cliënten in acht te nemen zorgplicht.

4.4 Vast staat dat eisers hun lopende verplichtingen jegens gedaagde niet tijdig althans niet volledig hebben voldaan als gevolg waarvan het saldo van de lening (inclusief rente) thans hoger is dan de som van de verstrekte kredieten.

Geconcludeerd wordt dat eisers, als hoofdelijke schuldenaren, dus niet hebben voldaan aan hun verplichting jegens gedaagde zodat aan laatstgenoemde het recht toekomt om de percelen executoriaal te verkopen. Evenwel dient gedaagde bij het uitoefenen van dit aan haar toekomend recht, de zorgplicht jegens eisers in acht te nemen.

4.5 Volgens eisers heeft gedaagde onvoldoende rekening gehouden met de belangen van eisers, en maakt zij misbruik van haar recht van parate executie. Naar de kantonrechter begrijpt beroepen eisers zich erop dat gedaagde in strijd handelt met de door haar in acht te nemen zorgplicht.

De kantonrechter overweegt ten aanzien van de in acht te nemen zorgplicht, dat de inhoud en de reikwijdte daarvan afhangen van de specifieke omstandigheden van het geval. Daarbij dient rekening te worden gehouden met een zestal punten, die in de jurisprudentie zijn ontwikkeld.

4.5.1 In de eerste plaats is van belang de duur, de mate van exclusiviteit, de omvang en de ingewikkeldheid en het verloop van de kredietrelatie.

Uit de gedingstukken blijkt dat de onderhavige kredietrelatie is aangevangen op 9 juli 2014, waarbij een krediethypotheek is gesloten ten overstaan van de kandidaat-notaris, mr. M. Boetius-Cadogan. Gedaagde heeft stukken overgelegd waaruit onweersproken blijkt dat zij vanaf 29 april 2015 eisers aanmaant om aan hun betalingsverplichtingen te voldoen, nu er sprake was van overschrijding van de kredietlimieten.

Volgens gedaagde hebben eisers vanaf het vestrekken van de lening steeds uitstel gevraagd om hun betalingsverplichting na te komen. Daarnaast voert gedaagde onweersproken aan dat er reeds een veiling was aangezegd voor 12 december 2016, welke veiling geen voortgang heeft gehad terwijl eisers ook hierna hun betalingsachterstanden niet hebben ingelopen. De stelling van eisers dat zij wel aflossingen hebben gepleegd gaat niet op nu niet gesteld en evenmin gebleken is dat de door hen gepleegde aflossingen de overschrijding van de kredietlimieten heeft kunnen wegwerken.

4.5.2 Het tweede criterium dat een rol speelt is of sprake is van een aanmerkelijke afname van de kredietwaardigheid en/of aanmerkelijke toeneming van het bancaire kredietrisico, waarbij met name van belang zal zijn of er voldoende dekking door zekerheid blijft bestaan.

Eisers hebben zelf gesteld dat zij in zwaar weer zijn geraakt als gevolg waarvan het aantal winkels van eisers is teruggebracht van 11 naar 5. Bij conclusie van repliek hebben eisers nader gesteld dat thans niet of nauwelijks gunningen worden verstrekt aan hen, terwijl betalingen aan hen worden achtergehouden en financieringen worden stopgezet of ingetrokken. Hierdoor hebben grote leveranciers van eisers zich ook teruggetrokken en zijn er belangrijke agentschappen verloren gegaan. Dit heeft zijn directe weerslag gehad op de inkomsten van het bedrijf en de aflossing van haar kredieten, aldus eisers.

Dat sprake is van een aanmerkelijke afname van de kredietwaardigheid is dan ook voldoende aannemelijk.

4.5.2.1 Daarnaast hebben eisers gesteld dat zij niet bij de pakken blijven neerzitten en alles in het werk stellen om de kredieten af te lossen. Eisers hebben ter staving een brief d.d. 11 oktober 2016 overgelegd waaruit zou moeten blijken dat door de bandweer gunning is verleend voor het leveren van goederen. Volgens eisers hebben zij de toezegging aan gedaagde gedaan de inkomsten tot een bedrag van US$ 66.270,= geheel ter aflossing van de kredieten te zullen stellen. Eisers leggen over een brief gericht aan gedaagde gedateerd 17 oktober 2016, waarin zij de voormelde toezegging doen.

Ten aanzien hiervan heeft gedaagde terecht aangevoerd dat ondanks de toezegging de terugbetaling tot heden (bijkans 4 maanden later) niet heeft plaatsgevonden. Eisers hebben bovendien ook geen indicatie gegeven binnen welke periode de door hen genoemde inkomsten ter beschikking zullen zijn.

4.5.2.2 De stelling van eisers met betrekking tot de overwaarde van de onroerende goederen zal worden verworpen nu het een feit van algemene bekendheid is dat thans, zeker gezien de financieel-economische situatie waarin het land zich bevindt, de veilingopbrengsten ver beneden de getaxeerde waarde van de onroerende goederen zijn. Dat de vorderingen van gedaagde voldoende door zekerheid gedekt zouden zijn, staat derhalve voorshands zeker niet vast.

4.5.3 In de derde plaats weegt mee het gedrag en de betrouwbaarheid van eisers, als kredietnemers, alsmede de tijdigheid waarmee deze gedaagde op de hoogte heeft gesteld en stelt van alle voor de kredietrelatie van belang zijnde omstandigheden.

Gedaagde heeft onweersproken aangevoerd dat eisers voor het laatst in maart 2016 een enkele betaling hebben verricht terwijl zij eisers op diverse momenten heeft aangemaand om hun betalingsverplichting te voldoen. Gedaagde betoogt dat zij door het betalingspatroon van eisers alsmaar oplopende schade lijden. Zijdens gedaagde is er niet langer sprake van enig vertrouwen dat eisers hun betalingsverplichtingen zullen nakomen, anders dan bij wege van executie van de zekerheidsrechten.

4.5.4 Ten vierde is aan de orde in welke mate eiser toerekenbaar tekort is geschoten, bijvoorbeeld door structurele en/of ruime overschrijding van de kredietlimiet. In dit geval is er sprake van een betalingsachterstand van US$ 1.381.829,04.

De kwestie over de toezegging van gedaagde de financiering te zullen verstrekken voor de (verdere) aankoop van het zogenaamde “Bigapand” kan als aanvankelijke oorzaak voor het tekortschieten, anders dan eisers hebben betoogd, geen rechtvaardiging zijn.

Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter kon, ook indien die toezegging was gedaan door gedaagde, redelijkerwijs niet van haar worden verwacht dat zij daartoe over zou gaan gezien de structurele achterstanden die eisers hadden bij het nakomen van hun verplichtingen. Bovendien heeft gedaagde gemotiveerd ontkend enige toezegging, zoals door eisers gesteld, te hebben gedaan. Volgens gedaagde heeft zij op het verzoek van eisers voor verruiming van de kredietfaciliteiten zich steeds op het standpunt gesteld dat zij daartoe pas zou kunnen overgaan als de lopende kredietfaciliteiten door eisers zouden zijn aangezuiverd.

4.5.4.1 De kwestie over enige toezegging van gedaagde tot royement van de hypotheek op het onroerend goed aan de [weg 1], zal hetzelfde lot onderdaan als hiervoor onder 4.5.4 is overwogen. Gedaagde heeft ook hier gemotiveerd ontkend enige toezegging terzake te hebben gedaan. Bij conclusie van repliek beroepen eisers zich op een productie no. 10, terzake een schrijven van de bank d.d. 18 januari 2016 waaruit de toezegging van het royement zou zijn gedaan door gedaagde. De door eiser overgelegde productie 10 betreft een schrijven gedateerd 24 augustus 2015, van eiser sub A, in de hoedanigheid van directeur van gedaagde sub C, aan gedaagde, waarin hij vraagt ook het royement van de hypotheek op het pand aan de [weg 2] nog op die dag te bewerkstelligen. Deze productie maakt niet aannemelijk dat de door eisers gestelde toezegging is gedaan.

Bovendien, ook al zou die toezegging zijn gedaan, eisers hebben terecht zoals door gedaagde aangevoerd, niet met relevante documenten heeft onderbouwd dat zij een serieuze koper hadden die bereid was een bedrag van US$ 500.000,= te voldoen. De door eisers bij hun verzoekschrift overgelegde productie nummer 9, maakt geenszins aannemelijk dat eisers een serieuze koper hadden die bereid was een bedrag van US$ 500.000,= te voldoen.

Deze productie betreft een notarisverklaring gedateerd 25 oktober 2016, afkomstig van notaris Annoesma Pancham gehuwd Ramlakhan. In deze verklaring verklaart voornoemde notaris dat bij haar op kantoor in 2015 een zaak lopende was, waarbij door [eiser a] twee in die verklaring omschreven percelen zouden worden verkocht aan een potentiële koper, te weten [naam] en dat wegens onbekende redenen de koopakte geen voortgang heeft gevonden.

4.5.5 Voor wat betreft de wijze van besluitvorming van gedaagde voorafgaand aan de opzegging en de wijze waarop overleg is gevoerd met eisers en/of en in welke mate gedaagde eisers tevoren heeft gewaarschuwd en de gedragingen van gedaagde waardoor de verwachtingen bij eisers zijn gewekt, als bijvoorbeeld toelating van de overschrijding van de kredietlimiet – het vijfde en zesde criterium die worden gehanteerd bij de nadere invulling van de zorgplicht van gedaagde – kan worden verwezen naar de correspondentie die gedaagde met eisers heeft gevoerd over de aanzuivering van de kredieten en daarnaast de reeds eerder aangezegde veiling welke geen voortgang heeft gevonden.

4.5.6 Het onder de loep nemen van de zes hiervoor vermelde criteria leiden derhalve, anders dan eisers hebben betoogd, geenszins tot de conclusie dat gedaagde haar zorgplicht ten aanzien van eisers niet in acht heeft genomen.

4.6 Naast het bovenstaande hebben eisers nog gesteld dat met (gedeeltelijke) royement en willige verkoop van de onroerende goederen voor beide partijen een veel beter resultaat bereikt kan worden dan door de openbare verkoop van de onroerende goederen.

Zoals reeds eerder is overwogen hebben eisers zelf gesteld dat zij in zwaar weer zijn geraakt als gevolg waarvan het aantal winkels van eisers is teruggebracht van 11 naar 5, en voorts dat thans niet of nauwelijks gunningen worden verstrekt aan hen, terwijl betalingen aan hen worden achtergehouden en financieringen worden stopgezet of ingetrokken waardoor grote leveranciers van eisers zich ook hebben teruggetrokken en zijn er belangrijke agentschappen verloren gegaan, hetgeen zijn directe weerslag heeft gehad op de inkomsten van het bedrijf en de aflossing van haar kredieten.

Er is dan ook een reële kans dat eisers de komende maanden niet aan hun lopende verplichtingen kunnen voldoen, zodat de schade voor gedaagde iedere maand fors zal oplopen. Eisers hebben gedaagde ook niets concreets kunnen bieden. Van gedaagde kan niet worden gevergd dat zij onder deze onzekere situatie de veiling aanhouden.Onder deze omstandigheden kan evenmin van gedaagde in redelijkheid worden verlangd dat zij akkoord gaat met een traject van onderhandse verkoop van de onroerende goederen, waarvan niet duidelijk is hoe lang dat traject kan duren.

Gedaagde heeft een spoedeisend belang bij een veiling temeer nu het een feit van algemene bekendheid is, mede gezien in het licht van de economische situatie waarin het land verkeert, dat veilingen van onroerende goederen niet de maximale opbrengst genereren. Gedaagde maakt dan ook zelf de afweging of en hoe zij van haar executiebevoegdheid gebruik maakt. Van misbruik van die bevoegdheid is onder de gegeven omstandigheden geen sprake.

4.7 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de door eisers gevraagde voorzieningen moeten worden geweigerd.

4.8 De kantonrechter acht bespreking van de overige stellingen en weren van partijen overbodig,

4.9 Eisers zullen als de in het ongelijk gestelde partij de proceskosten moeten betalen.

5. De beslissing
De kantonrechter:
5.1 Weigert de gevraagde voorzieningen.

5.2 Veroordeelt eisers in de proceskosten aan de zijde van gedaagde gevallen en tot aan deze uitspraak begroot op nihil.

Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter in kort geding mr. I.S. Chhangur-Lachitjaran en uitgesproken ter openbare terechtzitting van het eerste kanton van donderdag 26 januari 2017 te Paramaribo, door de kantonrechter in kort geding, mr. S.M.M. Chu, in tegenwoordigheid van de griffier.
w.g. D. Ramdin w.g. I.S. Chhangur-Lachitjaran w.g. S.M.M. Chu