Uitspraak

KANTONGERECHT IN HET EERSTE KANTON
A.R. No. 18-4065
25 oktober 2018

Vonnis in kort geding in de zaak van:

DIGICEL SURINAME N.V.,
kantoorhoudende te Paramaribo,
eiseres in conventie, tevens gedaagde in reconventie,
hierna te noemen: Digicel,
gemachtigden: mr. E. Naarendorp en mr. M.T.M. Watchman, advocaten,

tegen

TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT SURINAME,
gevestigd en kantoorhoudende te Paramaribo,
gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie,
hierna te noemen: TAS,
gemachtigde: mr. D.S. Kraag, advocaat.

1. Het verloop van het proces
In conventie en in reconventie

1.1 Dit blijkt uit de volgende processtukken en –handelingen:

• het inleidend verzoekschrift dat met producties op 05 oktober 2018 op de Griffie der Kantongerechten is ingediend;
• de conclusie van eis die mondeling is genomen op 08 oktober 2018;
• de conclusie van antwoord en eis in reconventie, met producties d.d. 09 oktober 2018;
• de conclusie van repliek in conventie en antwoord in reconventie, met producties d.d. 10 oktober 2018;
• het mondeling afpleiten vanaf repliek in conventie d.d. 10 oktober 2018;
• de rolbeschikking d.d. 12 oktober 2018;
• de conclusie tot overlegging productie aan de zijde van TAS d.d. 15 oktober 2018;
• de conclusie tot uitlating aan de zijde van Digicel d.d. 16 oktober 2018.

1.2 De uitspraak van het vonnis is nader bepaald op heden.

2. De feiten
In conventie en in reconventie

2.1 Bij Resolutie d.d. 03 april 2007 (overgelegd als productie 1 bij inleidend verzoekschrift) is aan Digicel conform artikel 9 van de Wet Telecommunicatievoorzieningen (hierna afgekort WTV) een concessie verleend voor het aanleggen, ontwikkelen, in stand houden en exploiteren van telecommunicatie-infrastructuur ten behoeve van mobiele telecommunicatie in Suriname.In de Resolutie zijn onder II, voor zover voor de beslissing van belang,onder andere de volgende bepalingen opgenomen:
“(…) dat:

a. de concessiehouder, DIGICEL SURINAME N.V., in het algemeen overal in Suriname zijn diensten aanbiedt, doch in het bijzonder ook de verplichting heeft een bijdrage te leveren aan het ontsluiten van het binnenland;
b. de concessiehouder verplicht is ten minste in artikel 1 onder d bedoelde diensten zoals vastgesteld in de bijlage behorende bij resolutie van 10 maart 2007 (S.B. 2007 no. 35), te verzorgen;”

2.2 In oktober 2015 heeft TAS tijdens een door haar ingesteld onderzoek in het district Nickerie ontdekt dat er aan één der masten van Digicel apparatuur is aangetroffen welke niet geregistreerd staat in de database van TAS. Ter zake is er een rapport opgemaakt d.d. 29 oktober 2015 (overgelegd als productie 1 bij conclusie van antwoord in conventie), in welk rapport onder het kopstuk “Opmerkingen” het volgende staat vermeld:“Mocht het geen wat is aangetroffen op waarheid berusten dan is Digicel illegaal bezig:

1. ze hebben een illegale crossborder link opgezet
2. de mogelijkheid bestaat dat zij via deze link verkeer afhandelen van en naar Guyana afhankelijk van de kosten gepaard met bandbreedte op de internationale verbindingen die zij afnemen bij Telesur en bij de Guyanese Incumbent
3. zij kunnen via deze verbinding data diensten aanbieden in Suriname en in Guyana
4. volgens Lacnic regels mag je geen ip adressen van een land gebruiken in een ander land, dit doet Digicel wel ze creeren een zogenaamde close user group.”

2.3 Naar aanleiding van het resultaat van het ingestelde onderzoek heeft TAS op 04 november 2015 een schrijven (overgelegd als productie 2 bij conclusie van antwoord in conventie) aan Digicel gericht, in welk schrijven zij aan Digicel het verzoek doet haar informatie te verschaffen. Ter zake staat het volgende in het schrijven vermeld:“ Onlangs is bij controlewerkzaamheden door de TAS waargenomen, dat uw bedrijf in het district Nickerie op de mast aangegeven als Waterloo (SNK 009) verschillende schotels in gebruik heeft. Voor de TAS is niet geheel duidelijk met welke basestations de verschillende schotels in verbinding staan.Gaarne verzoeken wij u binnen 5 werkdagen na dagtekening van dit schrijven aan ons het volgende te melden:

1. De verschillende schotels met de corresponderene basestations bij u in gebruik in het district Nickerie.
2. De frequenties die in gebruik zijn bij de verschillende schotels als gemeld in punt 1 hierboven.”

Op 16 november 2015 heeft Digicel de gewenste informatie aan TAS verschaft.

2.4 Per schrijven d.d. 01 december 2015 (overgelegd als productie 5 bij conclusie van antwoord in conventie) heeft TAS informatie aan Digicel gevraagd betreffende microwaveschotels in Nickerie, in welk schrijven het volgende staat vermeld:
“(…) In de informatie door u verstrekt, is opgenomen het basisstation met de code SGU001.In de database van de TAS is dit basisstation onbekend. Gaarne ontvangen wij verder informatie van u met betrekking tot dit basisstation, zoals de exacte locatie waar dit zich bevindt en met welke andere basisstations het in contact staat.Het komt de TAS voor dat dit basisstation gebruikt wordt om een link aan te leggen tussen een basisstation van uw bedrijf hier te lande met een basisstation te buurland Guyana. Indien zulks het geval is vragen wij u om binnen 1×24 uur deze microwaveverbinding uit te schakelen en de zend apparatuur te verwijderen, omdat de TAS nimmer toestemming aan u verleend heeft om met aan u toegekende microwavefrequenties verbindingen met basisstations in buurland Guyana te maken.Wij vragen u de bevestiging van de uitschakeling van deze link aan de TAS bekend te maken.”

2.5 Middels een schrijven d.d. 02 december 2015 (overgelegd als productie 4 bij conclusie van antwoord in conventie) heeft Digicel het volgende aan TAS bericht:“ De microwavelink SGU 001 is opgezet vanuit de Digicel mast in Nickerie. (Site SNK 009) betreft een testverbinding tussen Digicel Suriname en Digicel Guyana ter ondersteuning van de 3G ontwikkeling en redundancy.”

2.6 Op 07 december 2015 heeft Digicel schriftelijk toestemming aan TAS verzocht voor het opzetten van een microwavelink tussen Digicel Suriname en Digicel Guyana, in welk verzoek (overgelegd als productie 6 bij conclusie van antwoord in conventie) zij het volgende heeft vermeld: “Digicel Suriname N.V. (Digicel Suriname) vraagt hierbij toestemming voor het opzetten van een microwavelink tussen Digicel Suriname en Digicel Guyana ter ondersteuning van de 3G ontwikkeling in Guyana. De technische details van voormelde microwavelink treft u op bijgesloten CD aan. De toestemming voor het opzetten van voormelde microwavelink is niet eerder aangevraagd vanwege het feit dat met Digicel Guyana is afgesproken dat deze aanvraag parallel gedaan zal worden bij de respectieve autoriteiten. Digicel Guyana heeft inmiddels het proces voor het aanvragen van de toestemming per heden ingezet.Tevens wordt het verzoek gedaan om de test microwavelink open te mogen houden gedurende de periode waarin de respectieve aanvragen in behandeling zijn. Digicel Suriname wenst gaarne in een onderhoud met de TAS de microwavelink tussen Digicel Suriname en Digicel Guyana nader toe te lichten, en doet hierbij het verzoek daartoe.”

2.7 In reactie op het hiervoor vermeld schrijven heeft TAS middels een exploot van de deurwaarder d.d. 12 januari 2016 het hierna volgende dwangbevel (overgelegd als productie 7 bij conclusie van antwoord in conventie) aan Digicel doen betekenen: “Verwijzend naar uw brief van 7 december 2015 met referentie L&R5244/dec2015/js vragen wij uw aandacht voor het volgende.In uw schrijven voornoemd vraagt u toestemming voor het opzetten van een microwavelink tussen Digicel Suriname en Digicel Guyana voor het ondersteunen van de 3G ontwikkelingen in Guyana. Ten aanzien van uw aanvraag kunnen wij u informeren dat wij reeds contact hebben gelegd met de toezichthouder van Guyana omtrent deze kwestie, aangezien de TAS geen eenzijdig besluit kan nemen.Wij delen u voorts mede, dat in afwachting op de afwikkeling van uw aanvraag uw bedrijf de microwavelink per onmiddellijk dient uit te schakelen en de apparatuur uit de mast dient te verwijderen en de TAS onverwijld hierover in kennis te stellen. Indien u nalaat binnen 24 uren melding te doen bij de TAS over het verwijderd hebben van de apparatuur uit de mast, zal de TAS maatregelen tegen uw bedrijf treffen en eveneens toe overgaan de apparatuur te doen verwijderen, waarbij alle gemaakte kosten in dit verband verhaald zullen worden op uw bedrijf.”

2.8 Op 13 januari 2016 heeft Digicel als volgt op het dwangbevel gereageerd:“Helaas kan Digicel vooralsnog geen gevolg geven aan uw verzoek om de microwave link uit te schakelen en de apparatuur uit de mast te verwijderen en wel om de volgende redenen:

1. In voormelde brief wordt niet aangegeven welk feitelijk handelen van Digicel in strijd is met welke “vastgestelde regels of met ingevolge die regels opgelegde verplichtingen”. Voor de gegrondheid van dit verzoek is immers nodig dat Digicel in kennis wordt gesteld van welke vastgestelde regel zij in overtreding is.
2. In eerdere gevoerde correspondentie bent u in kennis gesteld van de omstandigheden omtrent de microwave link in kwestie (Digicel verwijst naar haar brieven d.d. 16 november 2015, 2 december 2015 en 7 december 2015). Deze correspondentie en nadere mondelinge toelichting op 17 december 2015 heeft geleid tot een toezegging van u dat de huidige status gehandhaafd kon blijven, hangende de behandeling van verzoeken in Suriname en Guyana. Het vertrouwensbeginsel speelt hier een belangrijke rol.
3. De abrupte onderbreking van de microwave link zal voor honderdduizenden abonnees in Guyana zodanig vergaande financiele en sociale gevolgen hebben, dat een voorzichtiger benadering van mogelijk bestaande problemen geeigend is.

Voorts ben ik ervan overtuigd dat Digicel Guyana met betrekking tot de microwave link zaken binnen afzienbare tijd in orde zal hebben en dat deze microwave link ondersteund zal worden door de relevante autoriteiten in Guyana.”

2.9 Op 22 maart 2016 richt TAS het hierna volgend schrijven (overgelegd als productie 11 bij conclusie van antwoord in conventie) aan Digicel:“Middels dit schrijven vragen wij uw aandacht voor het volgende.In de maand oktober 2015 heeft de TAS ontdekt dat Digicel Suriname zonder toestemming een crossborder link met Guyana heeft opgezet. Wij hebben verscheidene malen met u gecorrespondeerd over deze kwestie. Aangezien deze zaak een grensoverschrijdend karakter heeft hebben wij gemeend in overleg met de Ministeries van Transport, Communicatie en Toerisme en Buitenlandse Zaken dit aan te pallen. Wij informeren u hierbij dat wij nog in overleg zijn met de bovengenoemde ministeries, teneinde een gepast besluit te kunnen nemen.”

2.10 Op 07 mei 2018 heeft TAS gereageerd op het verzoek van Digicel van 07 december 2015 voor het opzetten van een microwavelink met Digicel Guyana, en wel als volgt:“ Verwijzend naar de aanvraag van Digicel Suriname van 7 december 2015 met referentie L&R/5244/dec2015/js betreffende toestemming voor het opzetten van een microwave link tussen Digicel Suriname en Digicel Suriname en de brief van de TAS van 22 maart 2016 met kenmerk Wnd. Dir/IB/secd/1600102 informeren wij u als volgt. De TAS heeft meermalen getracht afstemming te plegen met de counterpart in Guyana over het al dan niet verlenen van toestemming voor het opzetten van deze link. Echter hebben wij tot op heden geen positieve reactie ontvangen vanuit Guyana. Om deze rede zijn wij genoodzaakt uw aavraag af te wijzen en u te sommeren alle apparatuur welke ingezet wordt voor het onderhouden van deze microwave link per onmiddellijk uit te schakelen en te verwijderen.”

2.11 Vervolgens heeft TAS op 25 juni 2018 wederom een sommatievoor Digicel gestuurd, inhoudende onder meer het volgende:“Verwijzend naar de brief van de TAS van 7 mei 2018 met kenmerk Wnd. Dir/ML/DSU/1800333 informeren wij u als volgt.De TAS heeft u in voormeld schrijven aangemaand alle apparatuur welke ingezet wordt voor het onderhouden van een microwave link tussen Suriname en Guyana per onmiddellijk uit te schakelen en te verwijderen. Een inspectie door de TAS uitgevoerd op 9 juni 2018 heeft aangetoond dat de bedoelde microwave link nog steeds actief is.Wij sommeren u binnen 2×24 uur deze link uit te schakelen en alle betreffende apparatuur te verwijderen. Indien u nalaat zulks te doen zal de TAS onherroepelijk de apparatuur doen verwijderen, waarbij alle kosten en risico’s voor uw rekening zijn.”

2.12 Bij schrijven d.d. 26 juni 2018 heeft Digicel onder meer als volgt op de sommatie gereageerd:“ Voor de volledigheid breng ik u bij deze in herinnering de vraag die wij in onze brief van 13 januari 2016 hebben gesteld met betrekking tot het kennelijk door u gesignaleerd handelen van Digicel, “in strijd met de vastgestelde regels of met ingevolge die regels opgelegde verplichtingen.”. De TAS heeft niet gereageerd op de vraag die we hebben gesteld. Er is een voortdurend nalaten van de TAS om de specifieke grondslag aan te geven waaronder zij voornemens is te handelen. Bovendien heeft de TAS geen gelegenheid geboden aan Digicel om te reageren op het technisch rapport op basis waarvan TAS maatregelen neemt. Beide kwesties zijn vanuit bestuursrechtelijk oogpunt belangrijke procedurele tekortkomingen.In onze brief van 13 januari 2016 hebben wij tevens gewezen op het groeiende maatschappelijk en economisch belang in verband met de link in kwestie, welk belang bij te nemen maatregelen niet uit het oog verloren moet worden. In dit verband wordt de evenredigheid van de voorgenomen maatregelen in twijfel getrokken, aangezien de TAS geen klacht van haar counterpart in Guyana heeft vastgesteld met betrekking tot radiospectrum dat zich uitstrekt over de grens.De TAS heeft aangegeven dat zij inbreuk kan plegen op de eigendommen en apparatuur van Digicel als onderdeel van haar voorgenomen maatregelen. In het licht van de procedurele tekortkomingen in het proces, behoudt Digicel haar recht in deze kwestie en wenst de TAS op de hoogte te brengen dat het, indien nodig, haar rechten zal beschermen via het kantongerecht.”

2.13 Op 31 juli 2018 schreef National Frequency Management Unit van de Republiek Guyana het volgende aan de TAS:“3. The NFMU has not authorized U-Mobile (Cellulair) Inc. (Digicel Guyana) to operate a cross-border terrestrial link to Suriname.”

2.14 Op 12 september 2018 heeft TAS middels een schrijven aan Digicel een zendverbod opgelegd, in welk schrijven het volgende is verwoord:
“(…)
Verwijzend naar de correspondentie betreffende het onderwerpelijke en de recente meeting ten kantore van de TAS op 6 juli 2018 informeren wij u als volgt.Tijdens de voormelde meeting is aangegeven dat de TAS bericht vanuit Guyana en vanuit het Ministerie van Openbare Werken, Transport en Communicatie zou afwachten alvorens op te treden. Intussen is na afstemming met de Guyanese overheid gebleken, dat er van Guyanese zijde geen toestemming is verleend aan Digicel Guyana noch aan Digicel Suriname voor het onderhouden van een grensoverschrijdende link met Suriname. Ook hebben wij u reeds bij schrijven van 7 mei 2018, referentie Wnd.Dir/ML/DSU/1800333 vanwege het uitblijven van een reactie van de spectrum regulator van Guyana uw verzoek tot het mogen onderhouden van de betreffende grensoverschrijdende link afgewezen. Ook een officiële reactie vanuit de spectrum regulator naar de TAS heeft duidelijk gemaakt, dat er geen toestemming vanuit Guyana is verleend aan Digicel voor het onderhouden van betreffende grensoverschrijdende link.Gelet op het bovenstaande concludeert TAS dat Digicel frequenties die door de TAS zijn uitgegeven aan Digicel illegaal heeft ingezet om een microwave verbinding op te bouwen tussen Suriname en Guyana. Op grond hiervan zijn wij genoodzaakt om op grond van artikel 87 lid 1 onder a van de Wet Telecommunicatievoorzieningen (S.B. 2004 no. 151) u een onmiddellijk zendverbod op te leggen om data te transporteren of op enigerlei wijze een verbinding door middel van radiofrequenties op te bouwen of in stand te houden met Guyana.Indien tijdens een inspectie mocht blijken, dat u geen gevolg heeft gegeven aan dit zendverbod zullen wij de apparatuur welke de verbinding met Guyana in stand houdt op uw kosten uitschakelen en de apparatuur verwijderen.”

2.15 Op 17 september 2018 heeft Digicel naar aanleiding van aan haar opgelegde zendverbod het volgende aan TAS kenbaar gemaakt:
“(….)
In uw brief van 12 spetmeber 2018 wordt echter niet uit de doeken gedaan op grond van welke, bij of krachtens de Wet Telecommunicatievoorzieningen (hierna: WTv) vastgestelde bepalingen er sprake zou zijn van enige illegaliteit. Dit is in strijd met de Algemene Beginselen van Behoorlijk Bestuur, nu bestuursbesluiten een deugdelijke en kenbare motivering dienen te behelzen en bovendien het rechtszekerheidsbeginsel dienen te waarborgen.Dienovereenkomstig verzoeken wij dat de TAS specificeert welke regels zij van mening is dat Digicel Suriname heeft geschonden en dat de TAS bevestigt dat zij Digicel een redelijke mogelijkheid zal bieden om zijn reactie te geven voordat verdere actie wordt ondernomen met betrekking tot deze kwestie.Er is geen sprake van enig illegaal handelen zijdens Digicel Suriname, daar zij als concessiehouder op grond van art. 18 WTv juist wel het recht heeft om diensten aan te bieden die internationale werking hebben. Bovendien rechtvaardigen ook de Radio Regulations (hierna: RR) van de International Telecommunication Union niet tot enig ingrijpen van de TAS, nu er in casu blijkens onderdeel 0.8 van de preambule van de RR, hoofdstuk I, paragraaf VII onderdeel 1.169 van de RR en Hoofdstuk II artikel 4 van de RR geen sprake is van (gestelde) “harmful interference” door Digicel Suriname in de frequenties van Guyana.Gezien het vorenstaande beschikt TAS niet over de bevoegdheid, noch over een wettelijke grondslag om aan Digicel Suriname een zendverbod op te leggen en om tegen haar bestuursdwang toe te pasen. Indien de TAS desondanks toch volhardt in haar besluit, dan zal Digicel Suriname genoodzaakt zijn om de daardoor ontstane schade, inclusief de gerechtelijke en buiten gerechtelijke kosten, volledig op de TAS te verhalen.Digicel Suriname vertrouwt erop dat met betrekking tot de microwave link Digicel Guyana alles in orde zal hebben en dat deze microwave link door de bevoegde autoriteiten in Guyana zal worden ondersteund.”

2.16 Op 02 oktober 2018 heeft TAS een schrijven aan Digicel gericht, waarin zij het volgende vermeld:
“(…)
Op 7 december 2015 heeft Digicel Suriname NV het verzoek gedaan voor het opzetten van de microwave link in kwestie tussen Digicel Suriname en Digicel Guyana. Het feit dat er door uw bedrijf een verzoek hiertoe is gedaan bevestigt het gegeven en het besef uwerzijds dat er voor een dergelijke link toestemming van de TAS, als ook van de Guyanese toezichthouder, nodig is.In het schrijven van 12 januari 2016 heeft de TAS gereageerd op het verzoek van Digicel Suriname en aangegeven waar het geven van toestemming voor een dergelijke micorwave link afhangt. Aan het vereiste genoemd in die brief is nimmer voldaan, vandaar dat de toestemming ook niet gegeven kan worden. Uw opmerking dat het besluit van de TAS in strijd zou zijn met beginselen van behoorlijk bestuur raakt dan ook kant noch wal. Immers geeft u door het doen van een verzoek voor het opzetten van de microwave link zelf aan, dat zonder toestemming van de TAS deze link illegaal is.Niet tegenstaande het vorengaande wenst de TAS u ten overvloede te wijzen op het volgende.Uw verwijzing naar artikel 18 WTv is in deze volkomen misplaatst aangezien dit artikel juist de illegaliteit van de betreffende microwave link onderschrijft. Hier is door de wetgever immers uitdrukkelijk bepaalt dat het aanbieden van diensten slechts kan geschieden op grond van een vergunning van de TAS of op grond van een daartoe verstrekte concessie. De aan Digicel Suriname verstrekte concessie is onderhevig aan het bepaalde in de resolutie van 10 maart 2007 no. 1567/07, waarbij uitdrukkelijk is bepaald dat de verstrekte concessie betrekking heeft op telecommunicatie infrastructuur in Suriname bestemd voor de verzorging van mobile telecommunicatiediensten in Suriname.Derhalve beschikt Digicel ingevolge aritkel 18 WTv niet over de daartoe vereiste vergunning of concessie voor het opzetten en onderhouden van de gewraakte (grensoverschrijdende) microwave link met Digicel Guyana. Zoals reeds aangegeven is gebleken dat er ook vanuit Guyanese zijde hiertoe geen toestemming is gegeven.Mogelijke interventie als gevolg van deze microwave link is hier totaal niet aan de orde. Uw verwijzing naar de Radio Ragulations van de ITU is derhalve irrelevant.In tegenstelling tot hetgeen u, tegen beter weten in, beweert beschikt de TAS wel degelijk over de wettelijke bevoegdheid voor het opleggen van een zendverbod en indien nodig het toepassen van bestuursdwang, waaronder het verwijderen van de apparatuur op kosten van Digicel Suriname. Het opgelegd zendverbod, zoals aangegeven in de brief van 12 september 2018, wordt dan ook onverkort gehandhaafd. Eventuele schade aan de zijde van Digicel Suriname is het gevolg van illegaal handelen komt logischerwijs voor haar eigen rekening.”

2.17 In de avond van 04 oktober 2018 heeft TAS, met bijstand van de politie, het terrein van Digicel aan de Oost-West verbinding nabij plantage Waterloo in het district Nickerie betreden en heeft zij de radio apparatuur die behoort tot de infrasructur gedemonteerd en meegenomen.

3. De vordering, de grondslag daarvan en het verweer
In conventie en in reconventie

3.1 In conventie vordert Digicel, om bij vonnis in kort geding uitvoerbaar bij voorraad,:

I) de besluiten d.d. 12 september 2018 en 2 oktober 2018 van TAS in hun werking te schorsen totdat er in de procedure ex artikel 82 van de Wet Telecommunicatievoorzieningen, S.B. 2004 no. 151, onherroepelijk is beslist over de geldigheid van de voorgenoemde besluiten;
II) TAS te gelasten de door haar geschonden toestand in de telecommunicatiemast van Digicel aan de Oost-West verbinding nabij de plantage Waterloo binnen twee uur na het wijzen van dit vonnis te herstellen, op straffe van een dwangsom van SRD 100.000,- voor elk uur dat zij daarmee in gebreke blijft;
III) TAS te verbieden om ter zake de microwave link met Guyana ten opzichte van Digicel een zendverbod te handhaven, bestuursdwang toe te passen of enigerlei wijze handhavend op te treden totdat er in de procedure ex artikel 82 van de Wet Telcommunicatievoorzieningen, S.B. 2004 no. 151 onherroepelijk is beslist over de geldigheid van de besluiten d.d. 12 september 2018 en
2 oktober 2018;
IV) veroordeling van TAS in de proceskosten.

3.2 Digicel legt aan haar vordering ten grondslag dat TAS in strijd met de Algemene Beginselen van Behoorlijk Bestuur jegens haar handelt door onrechtmatig bestuursdwang toe te passen. Daartoe stelt zij, tegen de achtergrond van de feiten, het volgende:

• zij is op grond van de aan haar verleende concessie ingevolge artikel 18 WTV bevoegd om de aan haar toebedeelde radiofrequenties in te zetten voor een internationale link met Guyana en is toestemming van TAS hiervoor dus niet vereist;
• desondanks heeft TAS aan Digicel een niet bestaande procedure tot het verkrijgen van toestemming opgedrongen;
• TAS heeft geen toestemming aan Digicel verleend voor een microwave link met Guyana;
• het aan Digicel opgelegde zendverbod en aangezegde bestuursdwang is niet gestoeld op enige bepaling in WTV, ITU-verdrag;
• TAS heeft in haar besluit d.d. 12 september 2018 verzuimd te vermelden met welke regels c.q. voorschriften Digicel in strijd heeft gehandeld;
• TAS heeft de bestuursdwang uitgevoerd zonder de Procureur-Generaal erbij te betrekken;
• TAS diende de aangekondigde bestuursdwang aan een termijn te koppelen, doch heeft dit nagelaten;
• als gevolg van dit handelen lijdt Digicel schade, bestaande uit de kosten die zij zal moeten maken om de onrechtmatig ontmantelde radioapparatuur terug te plaatsen, gederfde winst en de kosten van juridische bijstand die zij heeft moeten betrekken.

Als spoedeisend belang stelt Digicel dat zij schade ondervindt in haar goodwill.

3.3 TAS heeft verweer gevoerd. De kantonrechter komt op dit verweer, voor zover voor de beslissing van belang, hierna in de beoordeling terug.

3.4 In reconventie vordert TAS om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

• Digicel te verbieden gemelde gewraakte grensoverschrijdende microwave link met Guyana, of elke andere vergelijkbare link met Guyana, te (her)activeren zolang het aan haar door de TAS opgelegd zendverbod van kracht is, zulks ter verbeurte van een direct opeisbare dwangsom ad SRD 100.000,- per dag voor iedere dag of keer dat Digicel in strijd met dit verbod handelt of een situatie welke in strijd is met dit verbod laat voortduren.

3.5 In reconventie legt TAS aan haar vordering ten grondslag dat Digicel in strijd blijft handelen met het aan haar opgelegde zendverbod.

3.6 In reconventie heeft Digicel verweer gevoerd. De kantonrechter komt op dit verweer, voor zover voor de beslissing van belang, hierna in de beoordeling terug.

4. De beoordeling
In conventie en in reconventie

4.1 In conventie

4.1.1 Als uitgangspunt dient dat TAS op grond van artikel 84 WTV belast is met het toezicht houden op de naleving van de regels neergelegd in WTV en heeft zij tevens bevoegdheden tot handhaving van deze wet, bestaande uit respectievelijk het opleggen van bestuursdwang, last onder dwang, zendverbod en administratieve boete.Tevens dient als uitgangspunt dat de wetgever onderscheid maakt tussen:
a) het in beroep gaan tegen een besluit van TAS op grond van artikel 82 WTV, en b) het in verzet gaan tegen een dwangbevel in de zin van artikel 85 lid 5 WTV. De kantonrechter constateert dat Digicel vordert schorsing van de werking van de besluiten van TAS vervat in de brieven van respectievelijk 12 september 2018 en 02 oktober 2018. Uit de inhoud van de twee hiervoor vermelde brieven leidt de kantonrechter af dat daarin is vervat:

• het besluit van TAS d.d. 07 mei 2018 op het verzoek van Digicel d.d. 07 december 2015 tot het verkrijgen van toestemming voor het opzetten van een microwavelink tussen Digicel Suriname en Digicel Guyana ter ondersteuning van de 3G ontwikkeling in Guyana, welk besluit inhoudt een afwijzing van TAS op het hiervoor bedoelde verzoek;
• de constatering van TAS dat Digicel zonder toestemming de hiervoor bedoelde microwavelink heeft opgezet en dat TAS op grond van deze constatering aan Digicel het zendverbod zoals neergelegd in artikel 87 lid 1 WTV heeft opgelegd.

4.1.2 Tussen partijen bestaat er een geschil over de beantwoording van de vraag of Digicel voor het opzetten van een microwavelink tussen Digicel Suriname en Digicel Guyana toestemming van TAS behoeft.
Uit het feitenrelaas en de inhoud van de ten processe door partijen overgelegde producties leidt de kantonrechter af dat TAS sedert oktober 2015 heeft geconstateerd dat Digicel de bedoelde microwavelink had opgezet en Digicel reeds met testverbindingen was gestart, zonder TAS hiervan vooraf in kennis te hebben gesteld en zonder TAS vooraf toestemming hiervoor te hebben gevraagd. Sedertdien is Digicel meerdere malen door TAS gesommeerd om de testverbindingen met Digicel Guyana stop te zetten, totdat zij toestemming ter zake van TAS zou verkrijgen. Ondanks de vele sommaties en het opgelegde dwangbevel van 12 januari 2016 is Digicel ongestoord verder gegaan met de testverbindingen, zich nadien op het standpunt stellende dat zij op grond van de aan haar verleende concessie geen toestemming van TAS behoeft voor de microwavelink met Digicel Guyana.TAS daarentegen stelt zich op het standpunt dat de aan Digicel verleende concessie zich slechts strekt voor het Surinaams grondgebied.De kantonrechter constateert dat ondanks Digicel zich reeds in een eerder stadium op een ander standpunt stelde en TAS haar op 07 mei 2018 heeft medegedeeld dat haar geen toestemming wordt verleend voor het opzetten van de microwavelink met Digicel Guyana, zij niet tegen dit besluit van TAS is opgekomen. Het had op de weg van Digicel gelegen om eerst tegen dat besluit op te komen, en wel binnen twee maanden nadat het besluit haar ter kennis was gebracht. Digicel diende dus op uiterlijk 08 juli 2018 tegen dat besluit van TAS in beroep te gaan bij de kantonrechter. Dit, op grond van artikel 82 WTV, welk artikel onder meer als volgt luidt:

1. “Degene die rechtstreeks in zijn belang wordt getroffen door een op grond van deze wet genomen besluit, dat geen algemeen verbindende regels bevat, met uitzondering van die welke betrekking hebben op een aanwijzing van overheidsorganen of diensten als bedoeld in artikel 56, kan daartegen binnen twee maanden na de datum van toezending van het genomen besluit, beroep instellen bij de kantonrechter.
2. Tegen de uitspraak van de kantonrechter staat hoger beroep open.”

Nu Digicel niet in beroep tegen het besluit van TAS van 07 mei 2018 is gegaan heeft dit besluit naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter reeds kracht van gewijsde, zodat voor de kantonrechter aannemelijk is dat Digicel wel toestemming behoeft van TAS voor het opzetten van de microwavelink met Digicel Guyana. Daarbij neemt de kantonrechter ook in overweging dat indien Digicel geen toestemming nodig had zij zulks niet aan TAS zou hebben verzocht op 07 december 2015.

4.1.3 Op grond van hetgeen hiervoor onder 4.1.2 is overwogen, is voor de kantonrechter aannemelijk dat Digicel de aan haar verleende concessie heeft overtreden, in die zin dat zij zonder toestemming van TAS de microwavelink, zijnde een radioelectromagnetische zendinrichting, met Digicel Guyana heeft opgezet. In dat licht heeft TAS de dwangmaatregelen van bestuursdwang en het gedeeltelijk verzendverbod aan Digicel opgelegd.De kantonrechter begrijpt uit de stellingen van Digicel dat zij ook opkomt tegen de hiervoor door TAS opgelegde en reeds door TAS tenuitvoergelegde dwangmaatregelen.Zoals reeds hiervoor onder 4.1.1 is overwogen kan een overtreder ingevolge artikel 85 lid 5 WTV binnen zes weken na betekening van een dwangbevel daartegen in verzet bij de kantonrechter en niet op grond van artikel 82 WTV. Voor de kantonrechter zal daarom 85 lid 5 WTV als uitgangspunt dienen.TAS heeft opgeworpen dat zij het dwangbevel op 12 januari 2016 aan Digicel heeft betekend, hetgeen zij heeft gestaafd middels overlegging van een fotokopie van het exploit van betekening en is dit niet door Digicel weersproken. Het voorgaande in onderling samenhang gelezen en beschouwd, brengt de kantonrechter tot het voorlopig oordeel dat Digicel op uiterlijk 26 februari 2016 verzet tegen deze dwangmaatregel diende aan te wenden en aldus tardief is in het verzet. Daarbij neemt de kantonrechter ook in overweging dat TAS, met de betekening van het dwangbevel per exploit van een deurwaarder, een executoriale titel in de zin van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering heeft verkregen. Dit blijkt uit het bepaalde in artikel 85 lid 5 WTV lid 4, welk artikel onder meer als volgt luidt: “ Het dwangbevel wordt op kosten van de overtreder bij deurwaarders exploit betekend en levert een executoriale titel op in de zin van het Tweede Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.”. De kantonrechter benadrukt dat indien Digicel binnen de bij wet gestelde termijn het verzet zou hebben aangewend, dit op grond van artikel 85 lid 6 WTV zou hebben geleid tot schorsing van de verdere tenuitvoerlegging van het dwangbevel.

4.1.4 Voor wat betreft het aan Digicel opgelegde zendverbod, welke gedeeltelijk is en niet geldt voor het verlenen van mobiele diensten op Surinaams grondgebied, staat naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter geen beroep of verzet daartegen open, omdat zendverbod een dwangmaatregel is ter handhaving van de wetgeving. Dat beroep of verzet tegen deze dwangmaatregel niet mogelijk is, leidt de kantonrechter af uit artikel 87 lid 2 WTV. Met name is daarin het volgende bepaald: “De houder van een telecommunicatie-inrichting ten aanzien waarvan een dwangmaatregel als bedoeld in lid 1 onder a of b van dit artikel is genomen, is verplicht deze dwangmaatregel na te leven dan wel te gedogen.”

4.1.5 Met de onderhavige vordering beoogt Digicel, met het beroep op schending van de Algemene Beginselen van Behoorlijk Bestuur en het onbevoegd optreden van de politie, het terugdraaien van de door TAS opgelegde dwangmiddelen, zodat zij de verbinding van de microwavelink met Digicel Guyana kan blijven voortzetten. Nu deze dwangmaatregelen reeds ten uitvoer zijn gelegd en terugdraaien van deze maatregelen niet meer mogelijk is, behoeven deze stellingen van Digicel en het verweer van TAS hierop in de onderhavige procedure geen bespreking. Het terugdraaien van de opgelegde dwangmiddelen zou immers betekenen het gedogen van de door TAS bij Digicel geconstateerde overtreding. Ingeval Digicel meent schade te hebben geleden door het handelen van TAS, dan bestaat voor haar de mogelijkheid de door haar vermeend geleden schade via een andere procedure op TAS te verhalen.

4.1.6 Gelet op al hetgeen hiervoor onder 4.1.1 tot en met 4.1.5 is overwogen, zullen de door Digicel gevraagde voorzieningen worden geweigerd.

4.2 In reconventie

4.2.1 Digicel heeft opgeworpen dat TAS heeft nagelaten te stellen wat het spoedeisend belang van de door haar gevraagde voorziening is. Anders dan Digicel is de kantonrechter van oordeel dat TAS wel het spoedeisend belang heeft gesteld. Met name heeft TAS gesteld dat zij heeft kunnen waarnemen dat Digicel op 08 oktober 2018 in de betreffende mast van Digicel, van waar de apparatuur door TAS was verwijderd, nabij Waterloo weer apparatuur heeft gemonteerd met de kennelijke bedoeling om de illegale grensoverschrijdende link met Guyana te heractiveren. De kantonrechter acht deze stelling voldoende aannemelijk en zal TAS daarom worden ontvangen in het kort geding.

4.2.2 De kantonrechter is van oordeel dat op grond van de hierna volgende overwegingen de door TAS gevraagde voorziening niet kan worden toegewezen.TAS is, zoals zij zelf heeft gesteld, ingevolge artikel 84 WTV belast met het houden van toezicht op de naleving van de wettelijke regels de telecommunicatievoorzieningen rakende. Uit hoofde van haar toezichthoudende taak heeft TAS bestuursrechtelijke middelen (bestuursdwang, last onder dwangsom, zendverbod en administratieve boete) en strafrechtelijke middelen om de wettelijke regels te handhaven. Het opleggen van een zendverbod is een bestuursrechtelijke middel en kan slechts door TAS worden opgelegd. Indien dat bestuursrechtelijk middel of een andere bestuursrechtelijke middel, minder effectief of niet effectief blijkt te zijn om een overtreder te dwingen tot naleving van de regels, dan heeft TAS ingevolge WTV nog de strafrechtelijke middelen (strafrecht) als ultimum remedium.

4.2.3 Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.2.2 is overwogen, zal de door TAS gevraagde voorziening worden geweigerd.

4.2.4 TAS zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld.

5. De beslissing
In conventie en in reconventie
De kantonrechter:

5.1 In conventie

5.1.1 Weigert de gevraagde voorzieningen.

5.1.2 Veroordeelt Digicel in de proceskosten aan de zijde van TAS gevallen en tot aan deze uitspraak begroot op nihil.

5.2 In reconventie

5.2.1 Weigert de gevraagde voorziening.

5.2.2 Veroordeelt TAS in de proceskosten aan de zijde van Digicel gevallen en tot aan deze uitspraak begroot op nihil.

Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter in het eerste kanton, mr.S.M.M. Chu, en ter openbare terechtzitting uitgesproken door de kantonrechter in het eerste kanton, mr. A. Charan, op donderdag 25 oktober 2018 te Paramaribo in aanwezigheid van de fungerend-griffier.