Uitspraak

HET HOF VAN JUSTITIE VAN SURINAME

In de zaak van

[appellant],

wonende in [district],

appellant,

gemachtigde: mr. E.Ch. de Noten, advocaat,

tegen

[geïntimeerde],

wonende in [district],

geïntimeerde,

gemachtigde: mr. E.C.M. Hooplot, advocaat,

inzake het hoger beroep van het door de kantonrechter in het eerste kanton uitgesproken vonnis van 5 juli 2001 (AR 202287) tussen appellant (hierna “[appellant]” te noemen) als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie en geïntimeerde (hierna “[geïntimeerde]” te noemen) als eiseres in conventie en verweerster in reconventie.

Spreekt de vice-president, in naam van de Republiek, het navolgende vonnis in kort geding uit.

Het procesverloop

Het procesverloop blijkt uit de volgende stukken:

– de verklaring van de griffier waaruit blijkt dat [appellant] op 11 juli 2001 hoger beroep heeft ingesteld;

– pleidooi d.d. 7 augustus 2009;

– antwoord pleidooi d.d. 2 oktober 2009;

– repliek pleidooi d.d. 6 november 2009;

– dupliek pleidooi d.d. 20 november 2009;

– conclusie uitlating producties d.d. 4 december 2009.

De beoordeling

1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende:

1.1. In een handgeschreven schuldbekentenis van 23 november 1998 is onder meer vermeld (productie 1 bij het inleidend verzoekschrift):

“De ondergetekende [appellant] Beroep: winkelier geboren 7 juli 1951 (…)

Verklaart:

Hierbij wel en deugdelijk schuldig te zijn aan mw. [geïntimeerde] (…) een bedrag van drieduizend Ned. Courant wegens op heden aan hem verstrekte contanten aannemende en belovende dit bedrag te zullen terug te betalen 2 januari 1999.

Indien vermeld bedrag niet binnen de gestelde termijn is afbetaald, zal er voor elke dag van de late betaling een boete van vijfentwintig gulden Ned. Cour. in rekening gebracht.

Alle kosten verband houdende met de gerechtelijke en buiten gerechtelijke incassering van het verschuldigde bedrag als ook van de raadsman en de deurwaarder komt ten laste van de schuldenaar ook die van aanzeggingen en ingebreke stelling”.

In bovenvermelde tekst zijn na het woord “drieduizend” de woorden “tweehonderd vijftig” ingevoegd, zodat het totaalbedrag Nf 3.250,00 is.

2.1 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd dat [appellant] werd veroordeeld tot betaling van een bedrag van Nf 44.270,00, vermeerderd met 6% rente per jaar vanaf de dag van indiening van het inleidend verzoekschrift tot aan de dag der algehele voldoening, een bedrag van Nf 2.550,00 ter zake buitengerechtelijke kosten, een bedrag van Nf 21.200,00 ter zake sommatiekosten en een boete van Nf 25,00 per dag vanaf 4 juli 2000 tot aan de dag der algehele betaling van het bedrag van Nf 3.250,00. [geïntimeerde] heeft hieraan, voor zover in dit hoger beroep van belang, ten grondslag gelegd dat [appellant] heeft nagelaten het door haar aan hem geleende bedrag ad Nf 3.250,00 terug te betalen. Naast dit bedrag is hij volgens [geïntimeerde] de overeengekomen boete verschuldigd die tot 4 juli 2000 Nf 13.750,00 bedraagt, alsmede de overeengekomen buitengerechtelijke kosten ad Nf 2.550,00 (in totaal een bedrag van Nf 19.550.00) en de sommatiekosten ad Nf 21.000,00. Voorts heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat [appellant] aan haar een bedrag van Nf 27.450,00 is verschuldigd ter zake een partij triplexplaten.

[appellant] heeft een vordering in reconventie ingesteld.

2.2. [appellant] is bij het vonnis waarvan beroep veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van Nf 19.550,00, vermeerderd met de boete van Nf 25,00 per dag over het bedrag van Nf 3.250,00 vanaf 4 juli 2000, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding. De vordering met betrekking tot de triplexplaten is afgewezen, evenals de reconventionele vordering.

2.3. [appellant] concludeert in dit hoger beroep tot nietigverklaring althans vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot niet-ontvankelijkverklaring van [geïntimeerde] in zijn vordering, althans ontzegging van zijn vordering.

3.1.1. [geïntimeerde] voert aan dat [appellant] niet-ontvankelijk is in het hoger beroep, aangezien [appellant] noch zijn advocaat aanwezig is geweest bij de uitspraak in eerste aanleg en hij nog voordat de griffier de dienstbrief had verzonden het hoger beroep heeft ingesteld.

3.1.2. Indien appellant niet aanwezig is geweest bij de uitspraak in eerste aanleg begint de appèltermijn ingevolge artikel 264 lid 3 jo 119 lid 3 Rv te lopen vanaf de datum van de dienstbrief van de griffier, waarbij het vonnis wordt toegezonden. In het verleden is aangenomen dat zolang de dienstbrief niet is verzonden de appèltermijn niet aanvangt en proceshandelingen niet rechtsgeldig kunnen plaatsvinden. Het instellen van hoger beroep voordat de appèltermijn was gaan lopen werd als nietig beschouwd. Het Hof overweegt dat de betreffende bepalingen zijn geschreven ter bescherming van de in het ongelijk gestelde partij vanuit de gedachte dat de dienstbrief van de griffier in het verleden vaak de eerste en enige mogelijkheid voor die partij was om kennis te nemen van het vonnis, nu partijen vrijwel nooit werden bijgestaan door een advocaat. In de huidige tijd gaat dit echter niet meer op. Partijen laten zich dikwijls bijstaan door een advocaat die, om kennis te nemen van het vonnis, niet afhankelijk is van de toezending van de dienstbrief. Het Hof acht het voor het instellen van het hoger beroep niet langer wenselijk dat partijen afhankelijk zijn van verzending van de dienstbrief door de griffier. Dit kan immers enige maanden in beslag nemen, terwijl de advocaat vaak reeds kort na het uitspreken van het vonnis op de hoogte is van de inhoud daarvan. Voorts anticiperend op de invoering van het nieuwe Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is het Hof van oordeel dat [appellant] ontvankelijk is in het hoger beroep. Overigens betekent het voorgaande niet dat de partij, die niet aanwezig is geweest bij de uitspraak in eerste aanleg in het vervolg de dienstbrief niet meer zou mogen afwachten alvorens appèl in te stellen dan wel het eerdere appèl niet meer zou mogen intrekken en alsnog, na ontvangst van de dienstbrief, appèl zou mogen instellen. In de wet is immers nog steeds de mogelijkheid opgenomen dat het appèl na ontvangst van de dienstbrief wordt ingesteld, indien de betreffende appellant niet bij de uitspraak aanwezig is geweest, zodat partijen desgewenst van deze mogelijkheid gebruik kunnen maken.

3.2 Het onderhavige hoger beroep richt zich uitsluitend tegen de toewijzing door de kantonrechter van het bedrag van Nf 19.550,00, vermeerderd met de boete van Nf 25,00 per dag vanaf 4 juli 2000, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in eerste aanleg. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.

3.3.1. [appellant] voert ten eerste aan dat [geïntimeerde] in het petitum van het inleidend verzoekschrift betaling van een bedrag van Nf 44.270,00 ter zake hoofdsom, een bedrag van Nf 2.250,00 ter zake buitengerechtelijke kosten, een bedrag van Nf 21.100,00 ter zake sommatiekosten en de boete vanaf 4 juli 2000 heeft gevorderd, maar dat hierin niet is begrepen het bedrag van Nf 19.550,00 ter zake het geleende bedrag inclusief de boete tot 4 juli 2000. Gelet hierop heeft de kantonrechter meer toegewezen dan door [geïntimeerde] was gevorderd, aldus [appellant].

3.3.2. Het hof kan [appellant] niet volgen in dit standpunt. Uit het lichaam van het inleidend verzoekschrift volgt immers dat [geïntimeerde] enerzijds betaling heeft gevorderd van een bedrag van Nf 17.000,00 ter zake de schuldbekentenis (het geleende bedrag ad Nf 3.250,00 vermeerderd met de boete tot 4 juli 2000, zijnde Nf 13.750,00, aldus in totaal Nf 17.000,00) en anderzijds betaling van een bedrag van Nf 18.700,00 plus een bedrag van Nf 8.570,00 terzake de triplexplaten. Deze bedragen bij elkaar opgeteld vormen de gevorderde hoofdsom van in totaal Nf 44.270,00. Hiernaast heeft [geïntimeerde] betaling van de buitengerechtelijke kosten en de sommatiekosten gevorderd (respectievelijk Nf 2.550,00 en Nf 21.100,00), alsmede de boete vanaf 4 juli 2000. Hieruit volgt naar het oordeel van het hof dat het toegewezen bedrag van Nf 19.550,00 wel degelijk is begrepen in de vordering zoals in het petitum van het inleidend verzoekschrift opgenomen. De grief van [appellant] wordt dan ook verworpen.

3.4. [appellant] betwist in dit hoger beroep niet langer dat hij de schuldbekentenis heeft ondertekend en een bedrag van Nf 3.250,00 van [geïntimeerde] heeft ontvangen, welk bedrag hij op 2 januari 1999 aan haar moest terugbetalen. Voor zover hij aanvoert dat tussen partijen niet is overeengekomen dat hij een boete en buitengerechtelijke kosten zou zijn verschuldigd, indien hij niet dan wel te laat zou betalen, is het hof van oordeel dat dit verweer niet opgaat. [appellant] voert ter onderbouwing slechts aan dat de boete en buitengerechtelijke kosten niet in de schuldbekentenis zijn opgenomen. Zoals uit de tekst van de schuldbekentenis volgt (zie hiervoor onder 1.1.), is hierin wel degelijk opgenomen dat [appellant] de boete en buitengerechtelijke kosten is verschuldigd bij niet (tijdige) betaling. Nu hij de inhoud van de schuldbekentenis overigens niet betwist, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, voorshands niet in te zien dat een en ander niet zou zijn overeengekomen.

3.5.1 [appellant] voert aan dat hij het bedrag van NF 3.250,00 reeds in januari 1999 aan [geïntimeerde] heeft terugbetaald. [geïntimeerde] voert aan dat nu [appellant] in eerste aanleg heeft ontkend dat hij de schuldbekentenis heeft opgesteld en ondertekend, het thans in hoger beroep door hem gevoerde verweer dat hij het bedrag weliswaar is verschuldigd, maar reeds heeft terugbetaald, een gedekte weer is, zodat dit verweer buiten beschouwing moet worden gelaten.

3.5.2. Naar het oordeel van het Hof is het hoger beroep mede bedoeld voor herstel van een eventueel verzuim in eerste aanleg. Dit betekent onder andere dat in hoger beroep mag worden teruggekomen op een in eerste aanleg aangevoerd verweer, waarvan is gebleken dat het geen stand kan houden. Eerst wanneer ondubbelzinnig en onmiskenbaar afstand is gedaan van een verweer, kan worden aangenomen dat afstand van recht is gedaan, zodat het betreffende verweer is gedekt in de zin van artikel 278 lid 2 van het Wetboek van Burgelijke Rechtsvordering. Het enkele feit dat het in hoger beroep gevoerde verweer onverenigbaar is met een in eerste aanleg gevoerd verweer maakt dit verweer dan ook nog niet gedekt in de zin van dit artikel. Naar het oordeel van het hof volgt hieruit dat [appellant] mocht terugkomen op zijn eerder gevoerde verweer dat hij de schuldbekentenis niet heeft ondertekend.

3.6.1 [appellant] voert aan dat hij niet in gebreke is gesteld. Nu partijen zijn overeengekomen dat [appellant] het bedrag op 2 januari 1999 zou terugbetalen, moet echter gelet op het bepaalde in artikel 1259 van het Burgerlijk Wetboek voorshands worden aangenomen dat het verzuim na het verstrijken van deze termijn van rechtswege is ingetreden, voor zover [appellant] het bedrag niet op de overeengekomen datum heeft terugbetaald.

3.6.2. [appellant] voert aan dat hij het bedrag van NF 3.250,00 in januari 1999 aan [geïntimeerde] heeft terugbetaald. Dit zou zijn gebeurd voor de ingang van hotel Torarica. Hij biedt bewijs aan van deze stelling door middel van het horen van twee nader genoemde getuigen. [geïntimeerde] voert aan dat [appellant] dit bewijsaanbod te laat, namelijk eerst bij repliekpleidooi, heeft gedaan. Naar het oordeel van het Hof vindt deze stelling geen steun in het recht. [appellant] heeft in zijn pleitnota reeds een bewijsaanbod gedaan en dit bij repliekpleidooi nader gespecificeerd door de getuigen met naam en toenaam te noemen. [geïntimeerde] trekt voorts de betrouwbaarheid van de aangedragen getuigen in twijfel. Het Hof is echter niet toegestaan zich reeds vóór het getuigenverhoor uit te laten over de betrouwbaarheid van de getuigen, nu dit een verboden prognose van de uitkomst van het getuigenverhoor zou inhouden. Hoewel een kort gedingprocedure zich doorgaans niet leent voor een uitgebreid feitenonderzoek en voor bewijslevering, is het Hof in het onderhavige geval van oordeel dat [appellant] dient te worden toegelaten tot bewijs van zijn stelling dat hij het geleende bedrag heeft terugbetaald, van welke stelling de bewijslast op hem rust.

3.7.1 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen wordt aan [appellant] bewijs opgedragen van zijn stelling dat hij het geleende bedrag ad Nf 3.250,00 in januari 1999 aan [geïntimeerde] heeft terugbetaald.

3.7.2 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De beslissing in hoger beroep in het kort geding.

Het Hof:

draagt [appellant] op om door alle middelen rechtens, meer in het bijzonder door het doen horen van getuigen, bewijs te leveren van zijn stelling dat hij het geleende bedrag ad Nf 3.250,00 in januari 1999 aan [geïntimeerde] heeft terugbetaald;

bepaalt dat het getuigenverhoor wordt gehouden op maandag 18 april 2011 om 10.00 uur in raadkamer van het hof zitting houdende aan de Grote Combeweg no. 2 te Paramaribo;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus gegeven door: mr.drs. C.C.L.A. Valstein, Vice-President, mr. A. Charan, Lid, en mr. S.S.S. Wijnhard, Lid-Plaatsvervanger en door de Vice-President uitgesproken ter openbare terechtzitting van het Hof van Justitie van vrijdag, 18 maart 2011, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Berenstein, Fungerend-Griffier.

w.g. S.C. Berenstein w.g. C.C.L.A. Valstein-Montnor